臺灣彰化地方法院民事判決 107年度簡上字第64號上 訴 人 周淑足訴訟代理人 黃鴻倫
林溢根律師被上訴人 林兆源訴訟代理人 許淑貞複 代 理人 林佩芬上列當事人間拆除地上物事件，上訴人對於中華民國107年3月14日本院彰化簡易庭106年度彰簡字第622號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於108年12月25日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：彰化縣○○市○○段○○○○○○號、面積102平方公尺土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼彰化市○○路○○○巷○○號建物（即彰化市○○段○○○○號房屋，下稱40號建物）均為被上訴人所有；相鄰同地段345-1地號土地上門牌號碼彰化市○○路○○○巷○○○○號建物（即彰化市○○段○○○○號房屋，下稱40-1號建物）為上訴人所有。詎上訴人並無正當之權源，竟在系爭土地上，上訴人所有40號建物屋後一樓圍牆上搭建如原判決附圖所示Ａ部分，面積0.4平方公尺之水泥圍牆（即40-1號二樓以上之房屋外牆，下稱系爭地上物）。被上訴人因中風，意識清楚，但行動不便，所以須在40號建物屋後加裝電梯，惟因系爭地上物之跨越到系爭土地上空，致被上訴人無法加裝電梯，被上訴人因此無法居住於40號建物，目前暫僅能租屋居住。被上訴人雖履促上訴人拆除系爭地上物，惟上訴人均置之不理，嚴重損及被上訴人之權益。被上訴人爰依民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人應拆除系爭地上物，交還土地等語。
二、上訴人抗辯略以：上訴人所有前揭40-1號建物比被上訴人所有之40號建物晚蓋，系爭地上物即40-1號建物二樓之牆壁是蓋在40號建物一樓廚房牆上，上訴人同意補償被上訴人。又系爭地上物在上訴人配偶即訴訟代理人黃鴻倫（40-1號建物，係黃鴻倫登記贈與予上訴人）讀高中或大學時就蓋了，兩造對此均知情，建築師也知情，當時黃鴻倫父親與被上訴人是要好的朋友。40-1號建物並非於取得使用執照後二次施工，亦非故意侵占40號建物一樓後側（廚房位置）隔戶牆之上空。原審判決應拆除之標的物屬保存登記範圍內之合法建物整體之一部分。40-1號建物原為當時設計兩造建物之建築師要蓋來自用，先後建造40號、40-1號建物應有共同壁之設想，雖40-1號建物建好後賣給上訴人配偶之父母，但後手不管知悉否，都應承受這樣的事實。由於40-1號建物後段與40號建物後側增建部分縱深切齊，因此，很容易誤認40-1號建物後段也是取得使用執照後再增建的，惟比較卷附房屋平面複丈成果圖，可以看出上訴人所有之40-1號建物蓋的比被上訴人所有之40號建物更後面（更深長），故上訴人沒有二次施工。依民法第796條「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」之規定，被上訴人不得請求上訴人拆除系爭地上物，上訴人亦願補償被上訴人（上訴人107年7月16日發存證信函。切結被上訴人房屋將來若全部拆除重建，上訴人會主動拆除越界部分。隨函補償金匯票新臺幣（下同）5萬6千元，係補償過去5萬元，107年7月1日至107年12月31日補償6千元。上訴人承諾往後每年1月10日之前寄1萬2千元為補償金。但被上訴人退回匯票。）。且參酌憲法第15條財產權之保護及民法第796條之1訂明「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。」。以上訴人房屋有設定抵押權，若判拆，對抵押權人利益有不利影響，而且債權人銀行可能要求上訴人全部清償，不肯續借，影響生活。又上訴人每月收入不多，拆除補強費144173元對上訴人來說也是沉重負擔。併兩造房屋老舊，拆除系爭地上物會損及結構，拆除面積甚少，被上訴人即土地所有人得利為0.4（平方公尺之拆除面積）×21500元（107年度系爭土地每平方公尺之土地公告現值）＝8600元。及40號房屋已有孝親房，將來建電梯亦需建壁，被上訴人係損人不利己，係權利濫用。況被上訴人建物亦有越界，已經上訴人於本院另案108年度彰簡調510事件訴請被上訴人拆屋還地，爰請求法院否准拆除系爭地上物等語。
三、原審經調查、辯論後依被上訴人所為訴之聲明判決被上訴人勝訴，即命上訴人應拆除系爭地上物，並將該部分土地交還被上訴人，且因勝訴部分未逾50萬元，宣告得假執行，並亦宣告上訴人供擔保14938元，得免為假執行。上訴人不服，上訴聲明請求廢棄原審判決，駁回被上訴人於一審之訴。被上訴人則聲明請求駁回上訴。
四、本院得心證理由：
１、被上訴人主張系爭土地為其所有，上蓋有40號建物，並上訴人所有40-1號建物，其中如原判決附圖所示Ａ部分之系爭地上物，係占用系爭土地該部分之上空之情，上訴人並不爭執，亦經原審會同地政事務所派員勘測在案，併有相符之土地、建物登記第一類謄本、地籍圖謄本、照片及原審勘驗筆錄、彰化縣彰化地政事務所複丈成果圖即原判決附圖在卷可佐，自屬真實可信。
２、被上訴人主張系爭地上物係越界無權占用系爭土地之地上物，上訴人應予拆除部分，上訴人抗辯如上，意指系爭地上物並非取得使用執照後二次施工者，屬合法建物之一部分。且上訴人非故意越界，拆除系爭地上物亦有損40-1號建物之結構，依民法第796條、796-1條，系爭地上物應不用拆除，上訴人願補償被上訴人，被上訴人堅持拆除系爭地上物屬權利濫用等語。經查，被上訴人所有的40號建物係登記於66年12月31日建築完成，上訴人所有的40-1號建物係登記於68年5月9日建築完成，有前揭卷附建物謄本可據。惟上揭建物經本院函詢建管機關彰化縣政府係受覆在卷，查據其目前建管資訊系統，尚無相關資料（即竣工圖說等建築檔存資料）可供參酌等內容，兩造亦均無爭執。爰本院得兩造同意由社團法人彰化縣建築師公會派員鑑定拆除系爭地上物是否影響40-1號建物結構及拆除補強費用若干？係經該公會呂麗純建築師於107年11月1日、108年1月21日會同兩造等行二次會勘，第二次且為平面圖丈量、現場勘查及拍照記錄。且依建物登記謄本記載40-1號建物為鋼筋混凝土加強磚造，二樓平屋頂建築，整棟供住宅使用。並鑑定分析，上揭二建物各建築完成日如上，分別為獨立之結構系統，40-1號建物利用40號建物之既有牆壁為隔戶牆，40號建物後段（廚房位置）僅為一樓建築，40-1號建物建築二樓及屋頂時延續此隔戶牆為其外牆並佔用系爭土地，此段外牆即含系爭地上物。此段外牆依平面圖及剖面圖Ａ-Ａ所示，此段外牆及40號建物之結構柱樑分別獨立為Ｃ1、Ｇ1及Ｃ2、Ｇ2。構築此段外牆應是以40-1號主體建物之樑及樓板延伸，延伸構築方式如剖面圖Ｂ-
Ｂ、剖面圖Ｃ-Ｃ。鑑定結果：本次鑑定以結構分析方式加以研判，拆除系爭地上物是否影響40-1號主體建物結構安全，經分析，構築含系爭地上物之此段外牆如採剖面圖Ｂ-Ｂ及剖面圖Ｃ-Ｃ之構築方式，則拆除系爭地上物不影響其主體建物結構安全，拆除費用為144173元。本次鑑定以結構方式加以研判，若要進一步確認結構安全性須以鑿除外牆等破壞性之方式判斷。考量40-1號主體建物結構安全，拆除系爭地上物時，建議委請專業技師指導辦理等情，有彰化縣建築師公會鑑定報告書在卷可參。上訴人固表示，對於確實之構築方式，鑑定意見仍有保留而不敢確認，但鑑定意見表示之鑿除外牆確認方式，若係鑿除全部外牆，豈非在裁判前即除去系爭地上物，因此須再明瞭一節。經鑑定人呂麗純建築師到庭證述略以：試鑿的點不會很多，由屋頂往下鑿約20公分至30公分深度，寬度約40-50公分就可以看到是否有樑的箍筋經過主建物，要做這個一定要有專業的工程人員在現場監督，如果依照我的方式來試鑿，費用大約3萬元左右我可以接受，但確實的費用需要由廠商報價。依照我的結構分析，應該不會有結構樑通過，如果雙方需要確定，可以用上述我說的方式來確認。（問，依照上述說法，如果要進行破壞性的試鑿，妳是否需要現場來確定？答）需要專業工程人員在場，不一定要我，如果有建築師、土木工程或結構技師等就可以。（問，上開部分是否可以再委請你們做細部鑑定？答）可以等語。就此細部鑑定，屬有利上訴人抗辯事項，應由上訴人負證明之責，上訴人雖當庭聲請鑑定，惟嗣具狀在卷，陳報不必再為此細部鑑定等語，此部分即屬未加證明之事項，故上訴人抗辯拆除系爭地上物有損40-1號建物之結構安全，自乏據證明可採。上訴人嗣再具狀陳稱略以，相關位置之鋼筋混凝土造直立柱，若依原審判決會被由上往下直剖近半，其中該柱內綁住直條鋼筋的每一個箍筋，均會被一分為二，整根柱子就會瓦解，散掉，影響結構安全，屬鑑定報告尚未說明部分，請求再函補充鑑定說明等語。經本院審酌前述鑑定報告內容及鑑定人之證述意旨，並上訴人陳報無再為細部鑑定必要等情，核認上訴人對應舉證證明有利於己之事項既未舉證可信，此再函請說明之請求只係上訴人臆想無據之爭執，自無必要。
３、承上，參酌前述鑑定證人呂麗純建築師另證述略以：（問，請提示上訴人108年6月21日補充意見狀照片1-5（提示），就這些照片以及妳到現場去鑑定所瞭解看到的，依照妳的專業知識，系爭鑑定標的是否是上訴人在取得使用執照之後才增建的？答）一、法院委託我們做鑑定是只建築物後面的牆才是系爭標的物，前面的部分法院並沒有委託鑑定。二、上開問題，我們公會有請法院向縣政府聲請使用執照副本圖，結論是縣府沒有資料，所以他是否有使用執照我們無法確定，故是否是有使用執照之後才增建的也無法確定。三、鑑定報告平面圖顯示被上訴人柱子有外凸的情形，但是否有外凸至上訴人土地需要再鑑定。（問，剛剛附件一至五是要提供給你做參考用的，因為彰化縣政府已經沒有此部分的建管資料，所以我們不敢要求你做肯定的判斷，但希望就你的專業知識及到現場看到的建築既有狀態提供你的看法，給法院做參考，是否可以就系爭鑑定標的有無可能是在上訴人房屋取得使用執照之後再增建的表示意見？答）40-1號房子於68年5月9日建築完成，在縣府裡面也沒有使用執照取得的資料，所以我不確定是否有使用執照，但是是地政事務所裡面有合法登記的建物，此部分與40-1房子應該是同時建築的，沒有分兩段完成，是一體建築。（問，就你去現場勘查40號與40-1號房子，以往是否有共同設計的事實？答）無從判斷。（問，本件鑑定報告附件5，1、2、3樓的平面示意圖，剖面圖Ｃ的部分是否是上訴人房屋的柱子？是否有外凸？答）圖面的表現與照片相同，柱子有凸出牆面等語。從而，上訴人所有之40-1號建物是否為合於其建築執照、使用執照圖說之合法建物，乏據可憑，只係於地政機關登記有案。而衡諸社會經驗之相鄰建物，若以共同壁為隔戶牆，通常牆壁中心即為地界，俾得事理與相處之平。惟40-1號建物與40號建物隔戶牆係在系爭土地上，40號建物先建築完成年餘，40-1號建物才建築完成，40-1號建物於其登記坐落之土地上並非自建有隔戶牆，乃依附系爭土地上40號建物之牆壁為隔戶牆，顯然背於前開社會經驗，亦非事理之平。況據卷附兩造提出之相關建物登記圖，40-1號建物鄰40號建物側係劃有隔戶牆，惟並無特別標記係依附建於系爭土地上屬40號之隔戶牆，客觀上容足解釋40-1號建物相鄰於40號建物側應係於40-1號建物所坐落之土地上係自建有隔戶牆。而此反於40-1號建物、40號建物只係於系爭土地上建有隔戶牆之現實，難認40-1號建物係依其建築執照、使用執照圖說完成之合法建物。故上訴人抗辯，40-1號建物並非於取得使用執照後二次施工，亦非故意侵占40號建物一樓後側（廚房位置）隔戶牆之上空；原審判決應拆除之標的物屬保存登記範圍內之合法建物整體之一部分；40-1號建物原為當時設計兩造建物之建築師要蓋來自用，先後建造40號、40-1號建物應有共同壁之設想等語，未足採信。被上訴人主張系爭地上物係無權越界之建物，應加採取。
４、按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」，民法第796條定有明文。其中條文所稱土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，係屬有利於越界建築者之事項，自應由越界建築者舉證證明。而系爭地上物係建於40號一樓屋後圍牆上，且此圍牆位於系爭土地上，非社會經驗壁心為地界之共同壁已敘於上，故40-1號房屋搭建於此圍牆上之二樓房屋牆顯屬故意或重大過失逾越地界所建者。又被上訴人已主張其係因近年（106年7月）有建電梯之須，經請人設計要建電梯時，始知此越界情事。另上訴人所舉證人即上訴人舅父謝永卿亦證述意旨略以，其不清楚兩造前揭房屋之蓋法、過程，被上訴人有提到要蓋電梯所以要敲除上訴人的建物，但其沒有仔細聽。被上訴人沒有說何時知道上訴人的牆壁侵占到他的。被上訴人知道其是上訴人的舅舅，想要透過其去跟上訴人說，這樣才不會傷到雙方的感情，其亦希望事情可以圓滿解決等語。顯然迄亦無據可認被上訴人係知上訴人房屋越界而不即提出異議者。從而，上訴人抗辯被上訴人依民法第796條不得請求上訴人拆除系爭地上物，未足採取。
５、「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之。」，民法第796條之1亦經明定，且其立法理由明揭「……二、對於不符合第七百九十六條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院六十七年台上字第八○○號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第三十九條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第一項。三、土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，爰增訂第二項準用規定。」。並依民法物權編施行法第8條之3，亦適用於本件兩造之糾紛。從而，本院審酌系爭地上物可認屬因故意或重大過失逾越地界建築者已論如上，雖上訴人力陳該部分占用系爭土地計價為0.4（平方公尺）×21500元（系爭土地每平方公尺107年1月之公告土地現值）＝8600元。並系爭地上物拆除補強費用鑑估為144173元，亦有損40-1號建物抵押權人債權之擔保，對於現時經濟情況不佳之上訴人亦屬很重之負擔及可能致生抵押權人銀行不願續借款予上訴人。暨被上訴人40號建物1樓已有孝親房，居住無何不便，加蓋電梯仍需於拆除系爭地上物處增建房屋牆壁，則被上訴人訴請拆除系爭地上物係損人不利己，可認有權利濫用，且上訴人亦願補償，曾主動寄出之補償金匯票遭被上訴人退回等語。惟考量比較被上訴人相應主張拆除系爭地上物既無損及40-1號建物之結構安全，拆除補強費用亦非過鉅，對社會經濟及當事人之利益不致造成重大損害，被上訴人係求土地財產之完整利用，此無損公共利益，亦非損人不利己之權利濫用等語。爰本院核認拆除系爭地上物容無損公共利益亦不致使上訴人受有過大之不利益，而足圓滿被上訴人所有權之權能，非被上訴人有權利濫用之情，故應認上訴人執民法第796條之1，請求本院裁量免拆除系爭地上物，未足採取。
綜上，系爭地上物既屬因故意或重大過失而越界建築之房屋主體外牆（仍屬住宅房屋之一部分，被上訴人引用其他法院個案判決要旨，誤解認為系爭地上物不屬前揭民法第796條、796條之1條文規定之房屋，未足採取），且被上訴人無據證明被上訴人於越界建築時知情而不即異議，並本院審酌全案情節後，核認被上訴人請求拆除系爭地上物對社會經濟及當事人之利益不致造成重大損失，亦非被上訴人損人不利己之權利濫用行為。從而，被上訴人基於系爭土地所有權人之權利，請求上訴人應拆除系爭地上物，並交還土地（民法第773條前段：土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地上下。），係有理由。
原審為被上訴人勝訴之判決，並依法宣告得假執行，亦准上訴人提出相當擔保後得免假執行，均係合法、適當，本院自應駁回上訴。至上訴人與被上訴人前揭另案之訴訟係不影響本案之判決，亦此敘明不論。
五、本件為判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論。
結論，上訴無理由，併依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 林于人法 官 鍾孟容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 陳秀娟