臺灣彰化地方法院民事判決 107年度簡上字第63號上 訴 人 吳順生訴訟代理人 陳隆律師被 上訴人 周王明義
周王明仁 已遷出國外周王滋美 已遷出國外周王滋德周王明禮周王明智周王明信 已遷出國外周王明忠 已遷出國外周王明孝 已遷出國外上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年3月28日本院彰化簡易庭106年度彰簡字第444號第一審判決提起上訴，於本院為訴之追加，本院於民國108年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此亦適用於簡易程序之上訴程序，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第436條之1第3項定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號、101年度台抗字第404號裁定意旨參照）。查上訴人於原審依民法第767條第1項中段之所有物妨害排除請求權，請求被上訴人將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴後，於本院追加訴之聲明，請求被上訴人就如附表所示之抵押權辦理繼承登記（見本院卷第87至89頁）。核追加訴之聲明部分，其原因事實，與原起訴主張之事實，均源於如附表所示抵押權消滅所生之紛爭，在社會事實上具有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於被上訴人程序權之保障，揆諸首揭說明，均無庸得被上訴人之同意，即得為之，爰予准許。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：上訴人所有坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），其上設有抵押權登記，權利人為訴外人周王施苔，擔保債權總金額為新臺幣（下同）20,000元，收件日期為民國43年，存續期間自43年4月13日至43年5月12日止（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權所擔保之債權，其消滅時效，若自43年1月1日起算，至遲於58年1月1日，即已因15年未行使而罹於消滅時效，故系爭抵押權至63年1月1日，已因5年除斥期間經過未實行而消滅。而系爭抵押權既係於周王施苔在95年12月4日死亡前即已消滅，周王施苔即負有塗銷系爭抵押權之義務。本件被上訴人均為周王施苔之繼承人，因系爭土地現仍存有系爭抵押權登記，對上訴人所有權有所妨害，爰依民法第767條第1項中段之所有物妨害排除請求權，聲明求為：如主文第2項所示。
二、被上訴人未於第一審言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為何聲明或陳述。
三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，補稱略以：本件抵押權人周王施苔業已死亡，被上訴人為其全體繼承人，然被上訴人迄今尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，致影響上訴人權益，故被上訴人應先就系爭抵押權辦理繼承登記後，再予塗銷等語，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記；㈢如主文第2項所示。被上訴人全體未於第二審言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第880條定有明文。本件上訴人主張：系爭抵押權收件日期為43年，倘若自43年1月1日起算系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，該債權至遲於58年1月1日即已罹於消滅時效。
嗣後抵押權人周王施苔並未於時效消滅後5年內實行系爭抵押權，故系爭抵押權亦於63年1月1日因除斥期間經過而消滅等情，業據其提出系爭土地登記謄本附卷可證（見原審卷第7頁），堪認為真實。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；前項規定
，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項中段、第2項亦有明文。是系爭抵押權既已消滅，周王施苔即應依前揭規定將系爭抵押權予以塗銷。然查：周王施苔業於95年12月4日死亡，被上訴人為周王施苔之全體繼承人，並無人聲明拋棄繼承一情，有周王施苔除戶戶籍謄本、繼承系統表、全體被上訴人之戶籍謄本、本院彰化簡易庭函暨紀錄科查詢表在卷可稽（見原審卷第14至26頁、第28頁、第37頁），則周王施苔前揭塗銷系爭抵押權之義務應已為全體被上訴人所繼承。從而，系爭土地登記謄本現仍有系爭抵押權之記載，妨害上訴人所有權之行使，故上訴人依前揭規定請求全體被上訴人將系爭抵押權予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
㈢末按民法對因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登
記主義，非經登記不得為處分，民法第759條定有明文。是抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權，則自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（司法院（81）廳民一字第18571號研究意見意旨參照）；惟若抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦理抵押權繼承登記，即得准許塗銷登記（臺灣高等法院臺中分院106年度重上字第182號判決、97年度重上字第127號判決、司法院（74）廳民一字第118號研究意見意旨參照）。從而，本件系爭抵押權既於63年1月1日已逾民法第880條規定之除斥期間而消滅，嗣後周王施苔死亡，全體被上訴人亦無從繼承系爭抵押權，本件應無民法第759條之適用，上訴人於第二審追加訴之聲明，請求全體被上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記，即非有據，應予駁回。揆諸前揭說明，原審認為上訴人逕向被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，與民法第759條規定有違，因而為對上訴人不利之判決，容有不當，應予廢棄。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段之所有物妨害排除請求權，請求被上訴人將如附表所示之抵押權登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。原審就上開應准許之部分，駁回上訴人關於塗銷周王施苔之系爭抵押權請求，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上訴人追加之訴部分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為有理由、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 鍾孟容法 官 林于人以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 魏嘉信┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬──────┬───┬────┬───────┬────┬─────┤│編號│土地座落位置│面 積│抵押權設│抵押權登記收件│抵押權登│擔保債權總││ │ │（平方│定範圍 │ 字號 │記日期 │金額 ││ │ │公尺）│ │ │（民國）│（新臺幣）│├──┼──────┼───┼────┼───────┼────┼─────┤│ │彰化縣彰化市│ │ │民國43年彰化地│ │ ││ １ │成功段168地 │ 182 │ 全部 │政事務所彰字第│ 空白 │ 20,000 ││ │號 │ │ │000355號 │ │ │└──┴──────┴───┴────┴───────┴────┴─────┘