臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第1065號原 告 錢品順（原名錢光順）訴訟代理人 趙惠如律師被 告 王朱利訴訟代理人 郭俊銘律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國108年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地，經彰化地政事務所於民國79年8月14日以彰字第011783號登記之抵押權予以塗銷。
本院107年度司執字第32935號拍賣抵押物之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國79年8月14日將所有坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地（重測前為阿夷段茄苳腳小段57之15地號，下稱系爭土地）設定普通抵押權（存續期間為79年7月25日至80年1月28日，清償日期為80年1月25日，擔保債權總金額新臺幣200萬元，下稱系爭抵押權）予被告，被告向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地，現由本院107年度司執字第32935號強制執行中。因兩造間無借貸合意，且被告未將借貸款項交付，兩造間無系爭抵押權所擔保之消費借貸關係。縱有，因被告自80年1月25日起迄未請求原告清償債務，系爭抵押權所擔保之債權因時效完成而消滅，且被告於消滅後未於5年內行使其抵押權，爰依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權，並依強制執行法第14條規定，請求撤銷前開強制執行程序等語。並聲明：如主文所示。
二、被告辯稱：原告於79年7月25日向被告借款200萬元並已收受，除書立收據外，並簽發本票及提供系爭土地設定系爭抵押權為擔保，兩造間確有消費借貸關係。然原告迄未清償借款，被告於107年12月3日至原告住處（彰化縣○○市○○○路○○號）商討清償事宜，原告承認確有欠款並表示「還、當然是要還」等語，核屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效抗辯而拒絕清償，亦無從請求塗銷系爭抵押權或撤銷強制執行程序等語。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭土地為原告所有（權利範圍全部），系爭土地重測前為彰化縣○○市○○段○○○○段00○00地號，分割自重測前同段57地號土地。原告於79年8月14日提供其所有分割前之57地號土地（權利範圍32分之1）為被告設定系爭抵押權（權利存續期間為79年7月25日至80年1月28日，債務清償日期為80年1月25日，擔保債權總金額新臺幣200萬元，債務人為錢光順）。嗣被告聲請拍賣抵押物即系爭土地，經本院80年度拍字第210號裁定獲准，並於107年8月14日持該裁定聲請強制執行，現由本院107年度司執字第32935號強制執行中，尚未終結等情。上開事實為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、抵押權設定契約書、上開強制執行案卷可稽，應認屬實。本件原告主張兩造間無系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在，縱有，亦因時效完成而消滅，且消滅後未於5年內行使其抵押權，請求塗銷系爭抵押權，並撤銷前揭強制執行程序。被告則以前詞置辯。則依兩造主張，本件爭執厥於：㈠兩造間有無消費借貸關係而設定系爭抵押權？㈡如有消費借貸關係存在，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，及撤銷強制執行程序，有無理由？茲分述如下。
四、兩造間有無消費借貸關係而設定系爭抵押權？㈠原告主張其從未見過被告，原告係向「陳先生與該名女士」
借款而設定系爭抵押權，亦將利息交付該二人，與被告間無消費借貸關係。被告辯稱原告向被告借款200萬元並已收受，除書立收據外，並簽發本票及提供系爭土地設定系爭抵押權為擔保，兩造間確有消費借貸關係等語。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項明文。而債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院18年上字第1422號判例意旨），反之，貸與人以自己名義結約，無論其實際交付款項或收受利息者為何人，亦應為消費借貸之當事人。
㈢查原告就系爭抵押權所擔保之借款債權，書立借據表示「茲
向王朱利先生（即被告）收到新臺幣壹佰萬元整，確實如數收訖屬實無訛」另簽發本票1紙，此經原告所自承，並有借據及本票在卷為憑（卷55頁反、57至58頁）；另依土地登記謄本、抵押權設定契約書亦載明抵押權利人為「王朱利（即被告）」、義務人兼債務人為「錢光順（即原告）」（卷5、10頁），則依上開規定及說明，縱原告係由「陳先生與該名女士」交付借款，亦將利息交付該二人，然其與被告間仍為消費借貸關係之當事人，並因此設定系爭抵押權。
五、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈠原告主張被告自80年1月25日起迄今均未請求原告清償債務
，系爭抵押權所擔保之債權因時效完成而消滅，且被告於消滅後未於5年內行使其抵押權，爰依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權。被告辯稱原告承認確有欠款並表示「還、當然是要還」等語，核屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效抗辯而拒絕清償，亦無從請求塗銷系爭抵押權。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別明文。次按抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，民法第145條第1項固有規定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。是抵押權人於不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物時，不動產設定之抵押權即因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。
㈢查系爭抵押權所擔保債權之清償日期為「80年1月25日」，
系爭抵押權之權利存續期間為「79年7月25日至80年1月28日」，而被告係於「107年8月14日」聲請拍賣系爭土地，現由本院107年度司執字第32935號強制執行一節，既為兩造所不爭執，則依上開規定，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權經原告抗辯時效完成而消滅，另系爭抵押權於消滅時效完成後，因5年間未實行其抵押權而消滅。至被告辯稱原告嗣於「107年12月3日」對被告表示「還、當然要還」，核屬拋棄時效利益，不得再以時效抗辯而拒絕清償，提出錄音光碟及譯文為據。此經原告否認，並稱原告於「107年10月16日」提起本件訴訟，嗣於「107年11月15」審理，自無可能再於「107年12月3日」拋棄時效利益，且譯文並非完整，原告所稱「還、當然要還」乃係就一般欠債是否清償問題，並非表示願意清償被告，自無拋棄時效利益。本院參照兩造提出之譯文要旨（卷44、45、51、52頁），得知原告本不知被告為其債權人，係經被告提示而知，原告並表示「幾10年了，那個小姐跟我拿很多利息」等語，應無拋棄時效利益之意，若原告確有清償之意，又何需再對被告爭執其借款對象、很多利息、時間很久等情？是原告陳稱其所謂「還、當然要還」乃指一般欠債是否清償問題，並非表示本件時效完成後仍願意清償，被告此項辯稱尚難憑採，附此敘明。
㈣承上，系爭抵押權既因所擔保之債權時效完成後，5年間未
實行其抵押權而消滅。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。此規定係指所有人，於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然存在時，即得行使。則依該規定，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自有所據。
六、原告請求撤銷強制執行程序，有無理由？㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。強制執行法第14條定有明文。而所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；另所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。
㈡如上所述，系爭抵押權既因所擔保之債權時效完成後，5年
間未實行其抵押權而消滅，則被告持本院80年度拍字第210號拍賣抵押物之裁定，聲請強制執行（本院107年度司執字第32935號），因有前述消滅債權人請求之事由發生，故原告請求撤銷該強制執行程序，亦有理由。
七、從而，原告依民法第767條第1項中段之規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，並依強制執行法第14條第1項規定請求撤銷前述強制執行程序，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第三庭 法 官 范坤棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 林曉汾