臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第256號原 告 陳東輝
陳孫治被 告 立昌實業股份有限公司法定代理人 林百川訴訟代理人 游琦俊律師上列當事人間確認股東會決議無效等事件，本院於民國107年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告於民國一０六年十二月十日在彰化縣○○市○○路○○○號二樓會議室召開之一０六年度第一次董事會議就提案二、三所為決議無效。
原告其餘先位之訴駁回。
被告於民國一０七年一月十四日在彰化縣○○市○○路○○○號二樓會議室召集之一０七年度第一次股東常會就案由一、二所為決議應予撤銷。
原告其餘備位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第262條第1項、第4項、第255條第1項第2款、第3 款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時先位聲明：「確認被告於民國106年12月10日召集之106年度第一次董事會議就提案1、2、3所為決議無效；確認被告於民國107年1月14日召集之107 年度股東常會議決議全部無效；訴訟費用由被告負擔。」、備位聲明：「確認被告於民國106 年12月10日召集之106年度第一次董事會議就提案1、2、3所為決議無效；請求撤銷被告於民國107年1月14日召集之107年度股東常會議決議全部；訴訟費用由被告負擔。」惟於107年5月21日言詞辯論期日變更先位聲明為：「確認被告於民國106年12月10日召集之106年度第一次董事會議就提案
2、3所為決議無效；確認被告於民國107年1月14日召集之107年度股東常會議案由1、2、4決議無效；訴訟費用由被告負擔。」、變更備位聲明為：「確認被告於民國106 年12月10日召集之106 年度第一次董事會議就提案2、3所為決議無效；請求撤銷被告於民國107年1 月14日召集之107年度股東常會議案由1、2、4決議；訴訟費用由被告負擔。
」其性質上仍係請求被告於106 年12月10日召開之董事會決議究否有違反公司法第185條第5項及107年1月14日召集之股東常會究否違反公司法第172條第5項之規定，而生有無效或應予撤銷之情事所生爭執，即請求之基礎事實同一，並屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項分別定有明文。而股東會之決議，固係法律行為，為法律關係發生之原因，並非法律關係本身，惟股份有限公司股東會之決議，為公司之意思決定，公司之一切運作，均應依股東會決議之原則行之，故其常為多數法律關係之基礎，若生爭執時，如能就多數法律關係所由生之基礎法律行為予以確認，能使當事人間之紛爭概括解決，不僅符合訴訟經濟原則，亦與確認之訴原有救濟之功能無違。再者，無效之法律行為，固屬自始、確定、當然無效，無待以訴訟撤銷，惟就公司股東會決議無效，尚非不得以訴訟確認之（最高法院89年度台上字第850號判決意旨參照）。原告為被告之股東，為兩造所不爭執，就被告股東會作成之決議是否有效，與其己身利益相關，原告對此當有法律上之利益，且被告對此有爭執，故原告提起本件訴訟，先位請求確認系爭決議無效，與前述規定並無不符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告之主張與聲明：㈠先位聲明部分：
⒈緣原告陳東輝、陳孫治為被告立昌實業股份公司（下稱被告
公司）之股東及董事，分別持有被告公司股份計4,000股、6000股，各占已發行股份總數之1.48％、2.22％。被告公司於民國（下同）106年12月4日發函通知原告於106年12月10日召開被告公司106年度第一次董事會議，討論提案為：「⒈本公司暫停營業案；⒉本公司高雄廠出售案；⒊本公司員林廠出售案；⒋本公司召開107年度股東常會案，召集時間地點，提請討論。」原告二人於接獲上開通知函後，認為提案1、2、3攸關被告公司存廢，應循公司法第185條之規定依股東會之決議辦理，因此寄發郵局存證信函提出異議，並表明原告二人於會議當日均不出席及不參與表決。惟被告公司仍於106 年12月10日下午1時38分在被告公司2樓會議室召開
106 年度第一次董事會議（下稱系爭董事會議）。依該次董事會議紀錄記載，總計七名董事中，僅四位董事出席，原告二人及訴外人詹盛洧未出席，故該次董事會實際出席之董事人數未逾公司法第185條第5項要求之就公司營運之重大事項之決議，應由董事會以三分之二以上董事出席之要求，應認被告公司系爭董事會議決議為無效。詎被告竟依據此無效之董事會決議，於106年12月20日以0000000000號函通知召開
107 年度股東常會，並檢附該無效之董事會決議提案作為議案，於107年1月14日之股東常會（下稱系爭股東常會）作成「⒈本公司高雄廠出售；⒉本公司員林廠出售；⒊本公司暫停營業；⒋立昌公司減資。」之決議，惟此依無效之董事會決議作成之股東常會決議，應屬無效。
⒉此外，被告公司未經董事會討論及決議，且未於股東會召集
事由中明列，亦未依公司法第168 條第2、3項之規定，於股東會前送交會計師查核簽證，即就攸關公司資本減縮之減資案，逕以臨時動議提案並作成決議，亦屬違法。
⒊並為先位聲明請求：⑴請求確認被告於民國106年12月10日
召集之106年度第一次董事會議就提案2、3所為之決議無效；⑵請求確認被告於民國107年1月14日召集之107年度股東常會提案1、2、4之決議無效；⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡備位聲明部分：
⒈按股東會議決公司法第185條第1項各款之事項，應在召集事
由中列舉，不得以臨時動議提出。次按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷決議，公司法第172條第5項及第189條分別定有明文。若被告公司107年度股東常會之決議非無效，惟被告公司以無效之董事會議決議作為召開107年股東常會之召集事由，實質上等同未列召集事由。準此，被告公司以無效之董事會議決議通知股東召開107年股東常會，自有違背公司法第172條第5項之規定，而屬股東會召集程序違法之情形。且被告既以無效之董事會議決議提案，並據以作成股東會決議，亦屬決議方法違法。故依公司法第189條之規定，原告得訴請法院撤銷被告公司107年度股東常會之決議。
⒉另被告公司未於開會通知載明討論減資案，卻突於107年1月
14日股東會當日以臨時動議將減資案列入討論，其召集程序即違反公司法第172條第4項之規定。且減資案既涉及公司資本額減少而攸關章程變更，亦違反公司法第172條第5項不得以臨時動議提出之規定。
⒊原告爰為備位聲明之請求：⑴請求確認被告於民國106年12
月10日召集之106年度第一次董事會議就提案2、3之決議無效；⑵請求撤銷被告於民國107年1月14日召集之107年度股東常會提案1、2、4之決議；⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明請求駁回原告之訴，抗辯稱：原告固以被告立昌實業股份有限公司於106年12月10日所召開之被告公司106年度第一次董事會議，該次會議討論：⒈被告公司暫停營業；⒉被告公司高雄廠出售案；⒊被告公司員林廠出售案；⒋召開107年度股東常會案等議案。因當日詹盛洧及原告二人等未出席，故該次董事會實際出席之董事人數並未逾全體董事人數三分之二。惟被告公司仍執意依該次董事會議決議召集立昌公司107年度股東常會，並於該次股東常會通過所有議案，故認被告公司所召開106年度第一次董事會議就提案1、2、3所為決議，及107年度股東常會所通過之全部決議，違反公司法第185條之規定而屬無效或得撤銷云云。惟原告所為上開主張均無理由，茲分述如下。
㈠被告公司召開之106年度第一次董事會議提案2、3之決議應屬有效：
⒈依公司法第23條、第193條第2項、第205條第1項之規定，「
公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」、「董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任」、「董事會開會時，董事應親自出席，但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限」。是董事負有參與董事會並作成董事會決議之義務，且縱有無法出席之情，亦應依章程委託其他董事代理出席，若不同意議案，應當場表示異議及作成書面。次依會議規則之規定，決議通過前既須徵詢出席人員有無異議，則依反面解釋，已對會議議案表示「異議」者，自應視為已出席會議。是即便特定董事已明示拒絕且實際上未出席董事會議，惟倘特定董事已以書面對議案表示異議，則該異議之書面自得視為該特定董事已出席該次董事會議。
⒉查原告二人及訴外人詹盛洧等雖未親自出席被告公司106年
度第一次董事會議，惟原告二人於該次董事會前，既已以存證信函對該次董事會議之三項議案表示異議，依前揭說明，應視為原告二人已出席該次董事會議。是該次董事會議既已有四位董事親自出席，及原告二人藉存證信函視為出席，即應計為已有六位股東出席，已達被告公司全體董事人數之三分之二。是該次董事會議就提案2、3所為之決議應屬合法有效。
㈡被告公司107年度股東常會提案1、2、4之決議應屬有效：
⒈依公司法第171條、第206條第1 項之規定，「股東會除本法
另有規定外，由董事會召集之」、「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」。是法既未明訂召集股東會之董事會以特別決議之方式為必要，自得以普通決議方式行之。是本件不論原告二人是否計入被告公司106 年度第一次董事會議之出席董事人數，該次董事會既已有四位董事親自出席，並經四位出席董事同意通過召集107 年度股東常會之議案，被告公司自得召開107年度股東常會。又原告既僅訴請確認被告公司106年度第一次董事會議提案1、2、3之決議無效，即不含提案4，益徵原告等對107 年第一次股東常會之召集乙事係屬合法，並不爭執。
⒉針對系爭股東常會就提案1、2所為決議部分：
⑴原告固主張系爭股東會提案1、2，其提出既未經董事會特別決議，即不符公司法第185條第5項之規定而應屬無效云云。
惟依前述，被告公司106 年第一次董事會議之決議既非無效，則原告主張被告公司107 年度股東常會就議案1、2所為之決議不符公司法第185條第5項之規定云云，即無理由。又被告公司107 年度股東常會既係合法召開，且議案復經被告公司已發行股份總數三分之二以上股東出席、出席股東表決權過半同意，則被告公司107年度股東常會就議案1、2 所作成之決議，自符合公司法第185條第1項之規定而屬合法有效。
⑵退步言之，倘系爭股東常會提案1、2不符合公司法第185條
第5項之規定，惟「…公司法第173條第1項僅規定股東以『書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會』，並未就股東請求之提議事項明文限制，觀之上開規定可突破董事會召集權之壟斷，以防止公司之不當經營，苟董事會拒絕就股東所提公司法第185條第1項規定相關之議案召開股東會，自難期董事會就該議案依法召集董事會決議提出；解釋上凡屬於股東會得決議之事項，經股東載明於提議事項，請求董事會召集，於提出後15日內董事會不為召集，經股東就該提議事項報請主管機關審查許可其可自行召集時，均可提出於該股東會議決，公司法第185條第1項規定相關之議案亦然，且不受同法條第5項規定董事會提出程序要件之限制。…依上說明，李光隆依公司法第173條第2項規定，經主管機關許可召集系爭股東臨時會，並就系爭議案為決議，自非法之不許。原審見未及此，逕以系爭決議違反公司法第185 條第5 項規定為無效為由，遽謂被上訴人就系爭決議之先位請求為有理由，判決確認該決議為無效，所持法律見解，自有可議。」（最高法院106 年度台上字第2461號民事判決參照），可見公司法第185條第5 項之規定並非作成同條第1項決議之必要條件。換言之，只要是合法召集之股東會，依特別決議通過同條第1項之議案，即屬合法有效。經查，被告公司107年度股東常會既係合法召開，已如前述，其中提案1、2既已經股東會特別決議通過，應屬合法有效。
⑶況出席該次股東常會並參與決議之股東，均係基於對系爭議
案有效之信賴而作成，是豈容少數股東以董事會決議有瑕疵為由，主張公司最高意思機關之股東會作成之決議無效。且原告固援引最高法院87年度台上字第1998號民事判決，謂被告公司該次股東會決議不符合公司法第185條第5項之規定而應屬無效云云，惟細繹該判決要旨，其中「如未依前開規定為之，自不生效力」，應係指「為期股東踴躍參與股東會並行使股份收買權，故不得將公司法第185條第1項之議案以臨時動議之方式提出」而言，故該判決「未依前開規定為之，自不生效力」等文字，非指公司法第185條第5項而言。否則，股東既善意信賴提案合法且有效並參與股東會，倘僅以董事會決議不符公司法第185條第5項之規定，即謂該次股東會決議無效，則已依法行使權利之股東豈不因此遭受損害，如此解釋實難與公司法第185 條保障股東權利之意旨相符。是原告所述自難憑採。
⒊針對系爭股東常會就提案4 所為決議部分：
⑴原告主張系爭股東常會提案4 （即立昌公司減資案）因未於
股東會召集事由中明列，且未依公司法第168條第2、3 項之規定辦理，故系爭股東會就提案4 之決議，應屬無效或得撤銷。惟依公司法第129條第3款、第130條第1項第2 款之規定，股份有限公司發起設立時，應由發起人全體同意訂立章程，並載明股份總數及每股金額；分次發行股份者，定於公司設立時之發行數額，非經載明於章程者，不生效力。可知章程所載股份總數為授權資本制下之授權（額定）資本額，授權資本額固得於公司設立時一次發行完畢，惟亦得分次發行。若授權資本額於全部發行後欲增加或銷除，既涉及章程所載股份總數之變動，固應經股東會以特別決議變更章程；惟若是在授權資本額度內之減資，僅涉及實收資本之減少，與章程所定股份總數無涉，即無須變更章程，則僅以股東會普通決議即為已足。最高法院102年度台上字第808號判決可資參照。此外，依公司法第172條第5項之規定：「選任或解任董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、分割或第185條第1 項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。」是以，除其他法令有特別規定外，若非屬上開事項，股東即得於股東會議以臨時動議提出，並由股東會以普通決議表決之。查減資並不當然涉及章程之修改，是若非屬公司法第172條第5項所載事項，即毋庸於召集事由中列舉，而得以臨時動議方式提出。此外，依公司法第168條第2、3項之規定，公司以現金以外財產退還股東以減少資本，應於股東會前送交會計師查核簽證，惟其既已表明「前項財產」，可知若未以現物減資，即毋庸依第3 項之規定辦理，蓋減資不必然須依第3項之規定為之。此亦可自立法沿革上，第3項之規定係配合第2項之修正始行增訂得知。
⑵經查，本件系爭股東常會提案4 並未涉及章程修改，則自無
須依公司法第172條第5項之規定；且亦未涉及以現金以外財產減資，即亦無於股東會前送交會計師查核簽證之必要，是系爭股東常會提案4之決議應屬合法有效。
⑶又原告備位主張系爭股東常會提案4 係以臨時動議提出於股
東常會，而具有得撤銷事由云云。惟依公司法第172條第5項之規定，減資案非必不得以臨時動議提出，即非必為召集事由中應列舉之事項，是無論提案4 是否已明列於召集事由中，亦不論是否以臨時動議方式提出，均不影響該提案作為股東會決議之標的之合法性。是原告指提案4 具有程序瑕疵而請求法院應予撤銷，實無理由。
㈢被告並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：㈠本件原告先位請求確認被告106年12月10日董事會議提案二
、三之決議無效，進而請求確認被告公司107年1月14日股東常會就提案一、二、四所為決議無效，而為被告所否認。原告所主張者，無非以依公司法第185條第1項、第5 項之規定，就公司營運之重大事項，須先經董事會特別決議通過，並提出於股東會以特別決議表決之。而本件於系爭董事會議決議當日，因訴外人詹盛洧及原告二人等未出席，該次董事會議實際出席之董事人數僅四人，未逾全體董事人數三分之二，不符公司法第185條第1項、第5 項之要求，是系爭董事會議之決議，即有無效或得撤銷之疑義。詎被告公司仍執意依該董事會議之決議4召集立昌公司107年度股東常會，並於該次股東常會中決議通過議案一、二、四。故原告即認為被告公司所召開之107 年度第一次股東常會之決議，即因違反公司法第185 條之規定而屬無效或得撤銷等語。被告則以，原告二人既以存證信函表明異議於董事會，即視同已出席於董事會議，是該次董事會決議應屬合法有效，則依該董事會決議所召開之立昌公司107 年度第一次股東常會所為之決議，亦無瑕疵而屬合法有效等語，資為抗辯。依兩造前開陳述，本院整理兩造爭點，認本件兩造之爭點為：⒈系爭董事會之決議二、三是否違反公司法第185條第5項之規定；⒉系爭股東會提案一、二之決議是否違反公司法第185條第1項之規定；⒊系爭股東會提案四之決議是否違反公司法第172條第5項之規定。茲依序審究如下。
㈡系爭董事會之決議違反公司法第185條第5項之規定：
⒈按公司讓與全部或主要部分營業或財產之行為，因涉及公司
重要營業政策之變更，基於保護公司股東之立場，須先經董事會以特別決議（3分之2以上董事出席，出席董事過半數之決議）向股東會提出議案（公司法第185條第5項）；並於股東會召集通知及公告中載明其事由（公司法第185條第4項），不得以臨時動議提出（公司法第172條第5項），再經股東會以特別決議（有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席，出席股東表決權過半數之同意）通過後始得實行。是公司未經股東會特別決議通過主要財產之處分，應屬無效。（最高法院101年度台上字第280號民事判決參照）。次按，所謂公司法第185條第1項第2款「主要部份之營業或財產」者，曩昔實務曾有採取「所營事業不能成就說」，謂若讓與該部分營業或財產，足以影響公司所營事業至不能成就者，該部分之營業或財產即屬「主要部分」（最高法院81年度台上字第2696號民事判決參照）；至學界就此則採取「質與量分析判斷法」，即除以交易價值做為衡量依據外，尚須慮及讓與後，公司營業是否因此受到影響，而有無法繼續營業或營業大幅減縮之可能，即須經綜合判斷才可決定某部分財產是否屬此主要部份之營業或財產（參劉連煜，現代公司法，元照，2014，頁390-394）。經查，本件被告公司因上開二廠房違反水汙染防治法遭裁處停工，而有暫停營業之需要，可知系爭議案所關聯之高雄、員林二廠房，應與被告公司未來存續有重大關連，是無論依前揭實務見解或學說意見，應均得認出賣該二處廠房就被告公司而言係屬公司法第185條第1項第2款之讓與主要部分之營業或財產之公司重大行為，是被告公司就此部分財產之讓與及移轉，應依公司法第185條第1項、第5項之規定辦理，合先敘明。
⒉系爭董事會議召開時，僅有涂義平、王阿香、林百川、陳慧
文四人親自出席該次董事會決議，至原告陳東輝、陳孫治及訴外人詹盛洧則未親自出席該次董事會議，為兩造所不爭之事實。而系爭董事會議議案，承前述，核屬公司法第185條第1項第2款「讓與全部或主要部分之營業或財產」之情形，應有同法第185條第5項「應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數同意之決議提出」規定之適用。是被告公司之董事原為七人，就系爭議案依法應有五人以上出席董事會決議，惟當日出席之董事僅四人，即不符合前揭決議人數之規定，是其程序及決議方法有瑕疵甚明。被告固辯稱原告二人雖未親自出席系爭董事會議，惟原告二人於該次董事會議前，既已以存證信函對該次董事會議三項議案表示異議，即應視為原告二人已出席該次董事會議，是該次董事會議既已經四位董事親自出席，且原告二人亦藉存證信函聲明異議而視為出席，則系爭董事會議即應計為已有六位董事出席，已達被告公司董事全體人數之三分之二，已符公司法第185條第5項之要求云云。惟董事會係以會議形式之公司業務執行機關，是其權限之行使亦應以共同議決的方式為之。公司法第203條至第207條規定董事會召集之相關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參與會議，互換意見以集思廣益，以正確議決公司業務執行之事項（最高法院97年台上字第925號民事判決參照），是參與議決公司業務執行事項之方式，自應以「親自出席」參與討論為要件，故被告主張原告二人已以存證信函表明意見即視同出席云云，殊不足採。
⒊依上所陳，被告公司於106 年12月10日召集之董事會議確有
召集程序及決議方法瑕疵之情事，堪可認定。末按董事會議之召集程序及決議方法有違法之瑕疵時，董事會決議之效力如何，公司法對此並無明文，惟斟酌董事會為公司之權力中樞，為充分確認權力之合法行使、合理運作及決議內容符合全體股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容須符合法律之規定，故有爭議之董事會議決議應認為當然無效，以確保所有董事之權益（參照最高法院92年度台上字第621號判決同此見解）。準此，被告公司於106年12月10日召開之董事會議之各項決議，應屬無效。原告等對此部分提起確認之訴，為有理由，應予准許，而原告等此部分先位之訴既經准許，其等備位聲明第一項性質上屬此部分備位之訴，即無庸予以裁判。
㈢原告先位訴請確認系爭股東常會決議為無效，有無理由？
按股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之，公司法第171條規定甚明，是董事會即為有召集權人。被告立昌公司於106年12月10日所為董事會決議縱屬無效，惟董事會依前揭規定既屬法定有召集權人，雖董事會決議無效，惟仍與無召集權人召集股東會之情形有別。是依無效董事會決議所召開之股東會，應僅係股東會召集程序違反法令或章程，得依公司法第189條之規定訴請撤銷股東會決議，非當然無效（參照最高法院88年度台上字第2863號民事判決）。是原告以董事會決議程序有瑕疵為由，先位訴請確認立昌公司107年第一次股東常會所為決議為無效，為無理由，應予駁回。從而，原告等所提此部分先位之訴既經駁回，本院以下自應就此部分備位之訴即原告備位聲明第二項部分予以審認。
㈣原告備位訴請撤銷系爭股東常會之決議，有無理由？⒈按公司法第189條規定：「股東會之召集程序或其決議方法
，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。」；民法第56條第1項亦規定：「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。」。而股份有限公司之股東，依公司法第189條規定訴請撤銷股東會之決議，仍應受民法第56條第1項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程序或決議方法未當場表示異議者，不得為之（參見最高法院75年台上字第594號民事判例意旨）。
⒉查被告立昌公司已發行之股數為27萬股，於107年1月14日召
集之股東會當天出席股數為25萬4450股，占全部發行股數之
94.24%；會中並為四項決議，有立昌實業股份有限公司107年度股東常會議事錄附卷可稽（本院卷第20頁正、背面），並為兩造所不爭執。惟系爭股東常會係依被告公司董事會無效之決議而召開，其程序即有違法之疑義。又原告陳東輝、陳孫治於系爭股東常會召開時出席，並於當場表示異議：此案違反公司法第185條之規定召集程序不合法；董事會提案未超過三分之二董事出席等節，已具體指摘依系爭董事會議決議而召開之立昌公司107年度第一次股東常會之召集程序違法，則其於107年2月6日，即自系爭股東會決議之日起30日內提起本件訴訟，請求撤銷該次股東常會所為決議，核與公司法第189條、民法第56條之規定相符，為有理由，應予准許，合先敘明。
⒊又被告雖以：被告立昌公司107年度股東常會係合法召開，
且議案復經被告公司已發行股份總數三分之二以上股東出席、出席股東表決權過半同意，則被告公司107年度股東常會就議案一、二所作成之決議，已符合公司法第185條第1項之規定，且公司法第185條第5項之規定並非作成同條第1項決議之必要條件，只要是合法召集之股東會以特別決議通過之議案，即應屬合法且有效，是被告公司股東常會提案一、二既已經股東會特別決議通過，即非無效。況出席該次股東會並參與決議之股東，均係基於系爭議案為有效之善意信賴而作成，股東會作為公司最高意思機關，既已作成決議，又豈容少數股東動輒以董事會決議違反公司法第185條第5項而有瑕疵為由，即謂多數股東決議無效，此實難與公司法第185條保障股東權利之立法意旨相符云云，以為置辯，惟查：
⑴按法院對於撤銷決議之訴，認其違反之事實非屬重大，且於
決議無影響者，得駁回其請求，公司法第189條之1訂有明文；其立法理由旨揭：「撤銷股東會決議每每造成既成之法律關係變動，支出大量社會成本，因而增訂此條，讓法院斟酌具體情形，若股東會之召集程序或決議方法違反法令或章程之事實非屬重大，且對於決議無影響者，法院得依職權裁量將其駁回」。是法院對於訴請撤銷股東會決議之訴，縱股東會之決議有若干瑕疵存在，法院仍得衡量其瑕疵之程度而決定是否加以撤銷，合先敘明。
⑵查系爭股東常會係依董事會議決議召開，惟系爭董事會議就
公司法第185條第1項第2款之「主要部分之營業或財產之讓與」等應以特別決議方式之事項，其議決之程序不符公司法對出席數額之規定，而有程序及決議方法違法之情事。而就此攸關公司業務執行及股東權益之重要事項未符公司法之要求，應認該次董事會決議無效，且依該董事會決議而召集之股東常會之程序違法之情節，亦屬重大。蓋系爭董事會決議所討論者，係對公司未來營運有重大變更之事項，苟未經合法席位之董事出席、充分討論，後為有效之董事會決議，卻逕依無效董事會決議而召開股東會，已根本違反董事對公司應踐行之忠實及注意義務，應屬重大瑕疵。此觀股東會議事錄上亦有原告以外其他股東當場對此提出異議（本院卷第20頁正、背面）可明。
⑶又被告固然辯稱已經公司最高意思機關之股東會決議通過議
案，此一意思決定即應具有效力云云，惟此無異混淆股東會與董事會性質及功能之分野。按董事會權限範圍，依公司法第202條係採董事會優位主義，即將公司業務之執行主要交付予董事會。經濟部即曾解釋凡公司法上明文規定應由董事會決定之事項，不可藉由章程變更而改由股東會決議。雖經濟部之見解原則上不得拘束法院，惟基於公司權責區分與公司治理緊密相連的理由，應不得認為董事會可將其權限事項之決策交付股東會決議行之。我國法上所以採取董事會優位主義，即基於公司所有與經營分離原則，由股東以集體意志形成公司意思，而委任董事為公司處理事務，此應無可能反過來變成董事會委託股東會處理並決議之理。且此可能造成董事會藉由交付與股東會決議，而使原本存有瑕疵之事項藉著股東會決議而「合法化」，如此不僅無助於公司及股東權益保障，反而成為董事「規避」責任之手段，性質上即類似於「免除董事責任」。質言之，股東會權責事項，原則上固不得由董事會決議行之；同理董事會權責之事項，亦不得藉由股東會決議之方式使瑕疵得到補正，否則即已破壞兩者之權限區分，亦混淆彼此間權責範圍。是本件被告所辯，實無足採。承上開說明，被告公司於106年12月10日召集之董事會有召集程序及決議方法違法之情形，此攸關被告公司業務執行及股東權益之重大事項，法院亦不宜依公司法第189條之1之規定依職權裁量駁回原告撤銷決議之請求。
㈤被告公司股東常會以臨時動議提出並通過減資之決議，是否
具有無效或得撤銷之瑕疵？⒈按公司法第172條第5項之規定：「選任或解任董事、監察人
、變更章程、公司解散、合併、分割或第185條第1項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。」次按股份有限公司之減資係指公司為調整其財務結構，依變更章程之程序並遵循公司法關於減少資本之規定，以減少股份總額，與股息及紅利之分派有別。股份有限公司之全部資本應分為股份，股份乃公司資本之成分，基於資本維持之原則，發放股息及紅利如足以減少公司之資本時，即屬減資，應經股東會特別決議變更章程後，始得為之。而變更章程之事項應於召集股東會之通知及公告召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，前揭公司法第172條第5項規定甚明。再按公司法第172條第5項之規定既就得為臨時動議事項設有除外條款，即不在除外條款之事項即得為臨時動議，此乃當然之解釋。是若股東會如就召集提案以外之事項為決議時，其決議並非當然得訴請撤銷。本件原告陳稱：被告公司未於開會通知之召集事由載明立昌公司減資案，卻於107年1月14日股東會當日以臨時動議將減資案列入討論，其召集程序不僅違反公司法第172條第4項之規定，且減資案內容既涉及公司資本減縮，與變更章程有關，卻未於股東會召集事由中載明，其以臨時動議提出即有違公司法第172條第5項之規定。此外，被告亦未依公司法第168條第2、3 項之規定，就公司以現金以外財產退還股款以減縮資本，就其退還之財產及抵充之數額，於股東會前送交會計師查核簽證，亦顯然違法。
⒉復按，所謂「授權資本」與「實收資本」乃不同概念。股份
有限公司決議減少資本、銷除股份，如在授權資本額度內減資，僅涉及實收資本之減少，既不涉及公司章程所載股份總數（即授權股份數），自無須變更公司章程，僅須依公司法第168條第1項、第174條規定，經股東會普通決議為已足，且就同法第172條第4項反面解釋，可知其亦非必於召集事由中列舉而屬不得以臨時動議提出之事項。查系爭股東會決議減資，係採銷除股份之方式為之，並非減少股份金額或減少股份總數，未因而變更公司章程，並無公司法第277條第2項「公司變更章程，應有代表已發行股份總數三分之二以上之股東出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」規定之適用，是系爭股東會就系爭減資案之決議，僅須依公司法第174條規定由股東會為普通決議，亦即有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之即可，自無股東會之決議方法違法之情形。又公司資本事涉股東、債權人及第三人之權益，故公司法將減少資本列在變更章程中，惟本件減資案係採銷除股份之方式為之，並非減少股份金額或減少股份總數，未因而變更公司章程，原告自難執此據為減資案之非合法之依據，是原告主張減資議案未經列明於股東會召集通知，以臨時動議通過系爭減資決議為違法，委無可採，是原告此部分備位請求，即亦應予駁回。
五、綜上，原告先位訴請確認被告公司民國106年12月10日召集之106年第一次董事會議決議2、3無效，為有理由，應予准許；訴請確認被告公司於107年1月14日召集之107年度股東常會決議1、2無效部分，則為無理由，應予駁回；又原告備位訴請撤銷被告公司於107年1月14日召集之107年度股東常會案由1、2之決議，為有理由，亦應准許；而原告訴請撤銷被告公司於107年1月14日召集之107年度股東常會案由4立昌公司減資案之決議，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之事項己臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不影響判決結果，爰不贅論，附此敘明。
七、據上論結：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日 書記官 魏嘉信