臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第364號原 告 洪志尚訴訟代理人 廖慧儒律師（法扶律師）被 告 洪志宗
陳宗賢上 一 人訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告洪志宗經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠聲明：確認被告洪志宗、陳宗賢間就坐落彰化縣○○鎮○○
段○○○○號土地，於106年2月18日以二林地政事務所二地資字第012180號收件所為最高限額抵押權設定之擔保新臺幣（下同）6,600,000元之債權不存在。被告陳宗賢應將上開抵押權設定予以塗銷。
㈡緣坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地原由原告與被
告洪志宗共有，應有部分各2分之1，惟原告於民國（下同）87年間將其應有部分借名登記於被告洪志宗名下。詎料，被告洪志宗未經原告同意，擅自於104年5月間將448-6地號土地出賣予訴外人洪秋涼，並辦畢所有權移轉登記。原告知悉上開情形後，遂終止與被告洪志宗間之借名登記契約，要求被告洪志宗將448-6地號土地之應有部分2分之1返還即移轉登記予原告，被告洪志宗因而與原告於105年2月6日簽訂協議書，協議約定被告洪志宗保證於105年5月31日前向訴外人洪秋涼贖回448-6地號土地，並將該土地應有部分2分之1移轉登記予原告或原告指定之第三人，被告洪志宗倘若未履行前項協議，則應將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權全部無條件務轉登記予原告。詎料，原告已依系爭協議書第三條之約定，自門牌號碼：
彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號房屋遷出，並變更戶籍登記，被告洪志宗卻仍遲未履行協議書之約定。原告始對被告洪志宗提起履行協議之訴訟，業經本院106年度訴字第1204號判決勝訴確定在案。
㈢被告洪志宗於105年2月6日與原告簽訂協議書後，非但未履
行協議書之內容，致原告不得已提起另案訴訟，因而於調閱系爭土地登記謄本時，始發覺被告洪志宗已於106年2月間將系爭土地，以擔保借款、票據、透支、貼現、墊款、保證等名義設定660萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予債權人即被告陳宗賢，擔保高達660萬元之債權。被告洪志宗明知應依約定應將系爭土地移轉登記予原告，不但不主動履行移轉登記，竟蓄意設定系爭抵押權，陷原告於取得系爭土地後可能遭被告陳宗賢拍賣抵押物之困境，係出於侵害原告債權之目的所為，被告二人間系爭抵押權設定擔保之債權（下稱系爭債權）顯係基於通謀虛偽意思表示應屬無效且不存在，被告二人間之系爭債權既不存在，系爭抵押權應失所附麗。本件被告二人辦畢系爭抵押權之設定登記，然系爭抵押權及系爭抵押權擔保之債權存否不明，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告有即受確認判決之法律上利益，爰請求確認被告二人間就系爭土地於106年2月18日以二林地政事務所二地資字第012180號收件所為最高限額抵押權設定之擔保6,600,000元之債權不存在。本件系爭抵押權因所擔保之債權不存在而失所附麗，則系爭抵押權登記之存在，自係妨礙原告系爭不動產之所有權，爰依民法第767條第1項中段請求被告陳宗賢將系爭抵押權予以塗銷。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
1.按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，民法第759條定有明文。依該條文之規定，因法院之判決而取得不動產物權者，未經登記以前僅不得處分不動產，此處之「登記」僅為不動產處分之要件，並非取得不動產物權之生效要件。本件縱認原告於系爭土地塗鎖查封登記以前未能辦理所有權移轉登記，惟，依上開條文之規定，仍無礙於原告已因另案確定判決取得系爭土地之所有權，原告自得本於所有權人之地位提起本件訴訟。被告主張原告並非系爭土地所有權人，自無理由。又，系爭土地雖現有法務部行政執行署彰化分署囑託彰化縣二林地政事務所所為之查封登記限制，惟，此查封限制仍得隨時因被告洪志宗之清償而予以塗銷，或由原告代為清償予以塗銷，系爭土地即得辦理移轉登記。然，系爭抵押權倘為被告惡意虛偽設定，則系爭土地將陷於因被告洪志宗不清償債務致遭拍賣而陷於給付不能之危險，是以，原告於私法上之地位即有受侵害之虞，準此，被告二人就系爭抵押權之設定登記，其抵押權及抵押權擔保之債權存否不明，有致原告在私法上之地位受侵害之危險，原告有受確認判決之法律上利益，自得提起本件訴訟。
2.被告陳宗賢的前手抵押權人蔡燦羽係人頭，沒有實際交付金額予洪志宗，被告洪志宗與前手蔡燦羽間之抵押權亦為虛偽設定；被告所提之匯款單，只有被告陳宗賢所指清償訴外人蔡燦羽債務的125萬，其餘借據的時間點皆在本件系爭抵押權設定前所為，與一般貸款事先辦妥抵押權後放款的常情不符，且據原告所提出之錄音光碟及譯文，蔡燦羽已承認其與被告洪志宗間之抵押權設定並未實際交付借款，金主另有他人，其僅出具人頭，故被告陳宗賢抗辯伊代被告洪志宗清償先前對蔡燦羽所負債務125萬元亦為虛偽不實；另被告雖出示所有權狀及印鑑章，並不能證明系爭抵押權是否真正存在，若是通謀虛偽意思表示，亦可能交付權狀。本件被告洪志宗就系爭土地曾於105年1月30日初次設定抵押權予訴外人蔡燦羽，嗣於105年7月18日變更擔保債權之內容，而蔡燦羽經原告詢問，其向原告承認並無提供資金貸與被告洪志宗，蔡燦羽與被告洪志宗間之抵押權為虛偽設定，系爭土地已處於隨時遭拍賣之危險，蔡燦羽於知悉原告發覺其抵押權為虛偽設定後，隨即塗銷抵押權登記，繼由被告陳宗賢做為本件系爭抵押權之權利人。是被告洪志宗所為系爭抵押權設定登記行為係為避免履行協議書之義務，與被告陳宗賢所為之通謀虛偽意思表示。
二、被告方面：㈠被告陳宗賢部分：
1.聲明：原告之訴駁回。
2.原告並非系爭土地之所有權人，無權提出本訴。且依最高法院48年台上字第29號判例意旨，原告主張被告間通謀虛偽意思表示，需由原告負舉證責任，系爭土地早在105年1月以前即抵押予訴外人洪敏蕙、蔡燦羽，其中蔡燦羽即設定660萬元，足證其早已負債，於設定本件系爭最高限額抵押權時，亦有同時塗銷蔡燦羽之抵押權登記，此一抵押之清償資金中125萬元乃伊所提供，伊並不清楚被告洪志宗與蔡燦羽間是什麼關係；再者，在被告洪志宗同一時間亦有其餘數筆不動產設定抵押權予伊，被告洪志宗早在104年9月13日起即陸續向伊借貸，有借據及匯款資料為證，因金額越來越大，伊即一再要求抵押，故在106年1月間被告洪志宗要求再借125萬元以清償蔡燦羽之抵押債權後，將系爭土地設定最高限額抵押權予伊，並非通謀企圖違約。且被告洪志宗亦提供所有權狀正本及印鑑章交伊保管，足證確實有貸款及最高限額抵押權之存在。
3.原告雖提供證據說蔡燦羽有說金主確實另有其人，就是確實有借貸債權，僅由伊代償，並且否認原告所提出之錄音譯文之真正。
㈡被告洪志宗未曾於言詞辯論期日到場，亦未曾具狀表示意見。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年臺上字第1240號判例可資參照。查原告前依其與被告洪志宗間105年2月6日之協議書請求被告洪志宗移轉系爭土地予原告，經本院以106年度訴字第1204號判決原告勝訴確定，僅因系爭土地現遭地政機關依法務部行政執行署彰化分署函查封登記，目前登記所有權人仍為被告洪志宗，是原告對被告洪志宗仍有移轉系爭土地之債權存在，而系爭土地上為被告二人間設有系爭抵押權，然原告主張系爭債權係被告二人間基於通謀虛偽意思表示所為，應為無效而不存在，被告陳宗賢則辯稱被告洪志宗設定系爭抵押權係為擔保被告洪志宗之借款債權等語，是兩造對於系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在確有爭執。則原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開民事訴訟法第247條第1項規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益。
㈡本件原告主張被告間之系爭債權為通謀虛偽意思表示而無效
，系爭最高限額抵押權則失所附麗，亦為無效，請求確認系爭債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，被告陳宗賢則否認，並抗辯被告二人間有借貸關係存在，並執前詞置辯：
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，且為最高限額抵押權人所知悉時，因而確定，96年3月28日增訂、同年9月28日施行民法第881條之12第1項第6款定有明文。又抵押物經行政機關移送法務部行政執行署查封，民法雖未設如上之規定，惟其所負擔債權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權有關，基於同一法律上之理由，自應類推適用之。查本件系爭土地經地政機關依法務部行政執行署彰化分署106年9月14日彰執孝106年房稅執字第00025947號函辦理查封登記等情，有原告起訴狀後附之土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第11頁），而該起訴狀業經本院合法送達予被告陳宗賢，足認其知悉系爭土地遭查封之情形，依上開說明，堪認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應告確定。
2.再按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。是依民事訴訟法第277條前段規定，須就該利己之通謀虛偽事實，提出可使法官之心證達到確信為真實程度之本證，始可謂其已盡證明之責任。本件原告暨主張被告二人間之系爭債權係基於通謀虛偽之意思表示所為而無效，自應就被告二人間有通謀虛偽之事實舉證。
3.經查，依原告所提出之土地登記謄本，系爭最高限額抵押權，於其擔保債權種類及範圍登記為「擔保債務人對抵押權人對於現在（包括過去所負而現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內及所負之債務，包括借款、票據、透支、貼現、墊款、保證（即債務人為他人保證之債務）」，被告陳宗賢業已就其借款予被告洪宗志之事實，提出匯款單以茲證明。惟查，原告主張被告間之系爭債權務關係為通謀虛偽意思表示無效，無非係主張被告陳宗賢之前手蔡燦羽與被告洪志宗所設定之最高限額抵押權及所擔保之債權係基於通謀虛偽之意思表示所為，被告陳宗賢又抗辯其對於被告洪志宗部分之債權係為清償被告洪志宗對蔡燦羽之債務云云，並提出原告與蔡燦羽間之對話錄音及譯文為證，然縱認被告洪志宗與蔡燦羽間之借貸關係及最高限額抵押權之設定皆係因通謀虛偽意思表示所為，亦無從進而認定被告二人間之系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權之發生有何通謀虛偽意思表示之情，是本件無法確認被告間之系爭債權不存在，系爭抵押權亦不因抵押權從屬性之特性而不存在。從而，原告請求被告陳宗賢塗銷系爭最高限額抵押權登記，亦屬無據，不應准許。
㈢綜上所述，原告未能證明被告間之借貸關係有何通謀虛偽意
思表示之情，則原告訴請確認系爭最高限額抵押債權擔保之債權不存在，及依民法767條第1項中段請求被告陳宗賢將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
㈣又原告雖主張前經本院106年度訴字第1204號判命被告洪志
宗將系爭土地之所有權移轉登記予原告，依民法第759條規定已取得所有權，自得依民法第767條請求被告陳宗賢塗銷系爭最高限額抵押權云云。然按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，為民法第759條所明定，此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內，最高法院89年度台上字第830號判決要旨參照。而觀諸本院106年度訴字第1204號判決，原告係依其與被告洪志宗105年2月6日簽訂之協議書為請求，為給付判決，仍需待所有權移轉登記後，原告始得取得系爭土地之所有權。而系爭土地現遭地政機關依法務部行政執行署彰化分署106年9月14日彰執孝106年房稅執字第00025947號函辦理查封登記，所有權尚未移轉登記為原告等情，有土地登記第一類謄本附卷可稽，是原告尚未取得系爭土地之所有權，自不得依民法第767條第1項請求被告陳宗賢塗銷系爭最高限額抵押權登記，併此敘明。
四、兩造其餘攻擊、防禦方法，經認不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論斷，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第385條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
書記官 陳品潔