臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第768號原 告 林龍訴訟代理人 張淑惠
張琳被 告 殷武義訴訟代理人 許秋芷上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國 107 年9月 10 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由原告主張：原告所有之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地
，其上所設定、以被告殷武義為抵押權人，訴外人洪朝和為設定義務人之抵押權擔保債權新台幣（下同）100萬元（下稱系爭抵押權），原告業於（民國）102年11月間，向被告清償100萬元，並取得被告所出具之清償證明，被告與兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱系爭銀行）間雖有債權債務關係然與原告無關，兩造間債務關係既已消滅，抵押權登記及禁止處分登記自得辦理塗銷，然原告於近日委託代書至地政機關辦理塗銷登記時遭地政人員拒絕，爰提起本件訴訟以資救濟等語。並聲明㈠被告應將原告所有坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○號以殷武義為抵押權人，洪朝和為設定義務人之債權總金額100萬之抵押權塗銷。㈡訴訟費用由被告負擔。
被告則答稱：原告已清償債務，僅因雙方忙碌故未辦理塗銷登記。並聲明：被告同意請求塗銷抵押權設定登記。
得心證之理由㈠原告主張系爭抵押權擔保之債權，原告已於102年11月間清償
完畢，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，原告自得以請求塗銷抵押權登記等語。被告雖附和其意，表明原告已經清償擔保之債權等語。
㈡但經查：
①按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中
段定有明文。次按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。惟按「除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第一百四十一條第一項第二款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。原審既謂系爭土地目前仍於假處分、假扣押中，則上訴人對系爭土地已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土地之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記，亦無從命為土地之返還。」（最高法院100台上字第1367號判決要旨參照）。
②查本件被告前因積欠債權人即訴外人兆豐銀行款項，致遭聲請
強制執行，本院依強制執行法第115條規定函發執行命令，非但禁止第三人即本件原告林龍向被告武義清償所積欠之債款且就系爭不動產抵押權為禁止處分登記（下稱系爭執行命令），此有原告提出之土地登記第一類謄本附卷可稽（見臺灣臺北地方法院107訴字第2071號卷第13頁），並兩造所不爭執，是此部分之事實，甚為真實。是依前開實務見解，在該系爭執行命令之禁止處分未撤銷前，無法為與該禁止處分相違背之處分，而依兩造所提出證據，迄言詞辯論終結時，並未有任何已撤銷該禁止處分之證明，故原告主張因抵押權擔保之債權已經清償，當訴請被告向地政機關塗銷系抵押權登記云云，委無可採，實屬不符合法律之規定。
③按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或
對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。」，強制執行法第12條訂有明文。被告系爭抵押權受有禁止處分命令，若處分違法則為強制執行方法之不當，依據前開規定應向法院聲請或聲明異議以資救濟，或提出異議之訴解決之。然原告所有土地受有禁止處分登記之不利處分，迄今未向法院聲請或聲明異議、或提出異議之訴。另被告殷武義亦未對此處分聲請或聲明異議、或提出異議之訴等情，為兩造所不爭執，並經本院調取103年度司執助字第768號卷可稽，故該系爭執行命令之禁止處分迄今仍合法有效存在。承前開實務見解，雖被告殷武義到庭證稱「我同意塗銷。原告確實已經清償債務，所以被告同意塗銷。我覺得雙方都太忙了，所以沒有去辦理。」（見本院卷第13頁），然因系爭執行命令之禁止處分效力仍在，被告對系爭抵押權並無處分權，故其同意塗銷禁止處分登記無法生有任何效力。
㈢從而承上，系爭執行命令在未撤銷前，系爭執行命令仍為有效
，是故原告提起塗銷抵押權登記之訴實屬於法未合，地政機關亦無從塗銷，從而原告以已清償本件借款為由訴請被告殷武義塗銷系爭抵押權之登記，屬無理由，應予駁回 。
訴外人兆豐銀行到場陳明：該公司於103年已經有對本件被告
殷武義之債權，聲請強制執行，並對系爭抵押權有為禁止處分之登記，因兩造表示之意見與我們之立場不同，無法表示輔助那一造等語，依其所陳，確實無從為輔助一造起見之表示，附此說明。
本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
民事第二庭
法 官 洪志賢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 吳曉玟