臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第804號原 告 張大元訴訟代理人 陳世煌律師
林家豪律師被 告 張式煌
張鐵男張允男兼 共 同訴訟代理人 張劍男上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國108年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對祭祀公業集奉社之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：其為祭祀公業集奉社之派下員。祭祀公業集奉社係於清同治年間所設立，於民國86年間由訴外人張桂森向彰化縣員林市公所（前身為員林鎮公所，員林鎮於104年8月8日改制為員林市）辦理申報，於員林市公所受理並依法公告徵求異議期間，被告張鐵男檢具證明願（下稱系爭證明願）提出異議，主張其先祖張友邦亦為設立人之一，經該時祭祀公業集奉社派下現員11人中9人同意補列張友邦為設立人，並將被告列為祭祀公業集奉社之派下，並由員林市公所核發派下員證明書。惟依祭祀公業集奉社之沿革，係設立於清同治年間（即西元1862至1874年間），而張友邦乃明治25年（即西元1892年）出生，不可能為設立人，故將被告先祖張友邦列為設立人顯屬錯誤，且被告張鐵男異議所附之系爭證明願頭尾分別記載「派下是左記共有之」、「照右項所敘均無誤」，而被告之先祖張友邦未列名於此二者之間，足認其不具派下員之身分，至多係代管之性質。而祭祀公業派下權僅以設立人及得享有派下權之繼承人為限，被告既非設立人或享有派下權之繼承人，亦不符合設立人之女子繼承人持續祭祀先祖經全體派下員同意得為派下員之例外，縱使取得派下員過半數同意而列為派下員，亦不具派下資格等語，爰提起本件訴訟，並聲明：確認被告張式煌、張劍男、張鐵男、張允男對祭祀公業集奉社之派下權不存在。
二、被告則以：被告係經祭祀公業集奉社派下員11人中9人同意，並由原派下員代表即訴外人張桂森檢附9人同意書向彰化縣員林市公所申報後，增列被告之先祖張友邦為設立人，並於86年11月26日核發包含被告在內合計15人為派下員之證明，被告既於20年前即經祭祀公業集奉社大多數派下員之同意取得派下權，並經員林市公所核發派下員證明，足證被告為派下員；且張友邦為祭祀公業集奉社之管理人，依習慣通常選任派下員為管理人，亦可證張友邦為派下員之一；原告雖提出系爭證明願影本欲證明被告之先祖張友邦非派下員，然自始未提出原本以供確認，故無判定其所提出之系爭證明願影本是否真正、有無經竄改，故系爭證明願影本並無證據力等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠祭祀公業集奉社於86年間，由訴外人張桂森檢具申報書、沿
革、派下員系統表及現員名冊、切結書等文件，向彰化縣員林市公所辦理申報，經彰化縣員林市公所受理申報並依法公告徵求異議後，張友邦之後代子孫即被告張鐵男於公告期間提出異議，張鐵男後並持系爭證明願原本供張桂森觀覽，嗣經原申報之派下員11人中9人同意，補列張友邦亦為設立人，其後代張鐵男、張式煌、張劍男、張允男4人列屬祭祀公業集奉社之派下員，由張桂森於86年9月間，檢附補列派下員名冊、派下全員名冊、補列系統表、補列部分派下員戶籍謄本、派下員之同意書、更正後之公業集奉社沿革、張友邦戶籍謄本等資料，向彰化縣員林市公所申請核給派下員證明書，經彰化縣員林市公所重新依法公告期滿無人異議，以彰化縣員林市公所86年11月26日八六員鎮民字第26803號核發設立人張萬成之後代張桂森、張桂湦、張桂聰、張景岳、張景源、張景沂、張明朝、張明揚、張吉昌、張明成、張吉昇，及設立人張友邦之後代子嗣張式煌、張鐵男、張劍男、張允男，共15人為祭祀公業集奉社派下員之證明。
㈡原告經臺灣高等法院臺中分院103年度上更一字第34號、最
高法院106年度台上字第2927號民事判決認定原告對祭祀公業集奉社有派下權存在。
㈢被告張式煌、張鐵男、張劍男、張允男為張友邦之孫。
四、兩造爭執事項：㈠原告是否具備確認利益？㈡系爭證明願影本是否有證據力？㈢被告之祖父張友邦是否為祭祀公業集奉社之派下員？被告
是否因繼承而取得派下員身分？
五、得心證之理由：㈠本件有確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。又按公業財產為派下員全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員，並享受公同共有權利，對於真正派下員之公同共有權，即不能謂無侵害（最高法院87年度台上字第1719號判決意旨參照）。本件原告為祭祀公業集奉社之派下員，其主張被告對於祭祀公業集奉社之派下權不存在，為被告所否認，而派下員之多寡，對原告公同共有權利之大小有牽連關係，使原告私法上地位處於不安定之狀態，且得以確認判決除去此不安之狀態，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自得提起之。
㈡系爭證明願具有證據力：
1.按私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。法院得命提出文書之原本；不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，為民事訴訟法第352條第2項及第353條所明定。是依上開條文規定，當事人對私文書不能提出原本時，法院不能一概認為該文書影本無形式上之證據力，仍應依自由心證斷定該文書影本之證據力（最高法院102年度台上字第885號判決意旨參照）。
2.系爭證明願乃86年間因祭祀公業集奉社向員林市公所申報派下員，員林市公所受理申報並依法公告徵求異議時，經被告於公告期間檢附系爭證明願及大正15年3月16日臺中州報1紙提出異議，訴外人張桂森嗣後並檢附系爭證明願影本向員林市公所聲請補列被告為派下員，員林市公所並將系爭證明願影本留存等情，有原告所提之系爭證明願影本在卷為證（本院卷第15至18頁），並經本院調閱本院102年度訴字第609號全卷卷宗確認原告所提出之系爭證明願影本與員林市公所所留存之影本相符。
3.被告張鐵男於86年提出異議後，曾提出系爭證明願原本供其他派下員張桂森閱覽，此有被告張劍男所陳報其於另案（原告與祭祀公業集奉社間107年度台再字第15號確認派下權存在再審事件）擔任訴訟代理人時所提出之「再審起訴狀」中所自承（本院卷第85頁反面），而系爭證明願原本原由被告張鐵男所持有等情，亦經被告於準備程序中所自認（本院卷第169頁反面）。又依被告所辯：系爭證明願因被告已經市公所核發派下員證明文件，認為不是很重要，故現已經找不到等語（本院卷第169頁反面），故原告不能提出系爭證明願原本乃因系爭證明願原本係由被告張鐵男所收執，被告張鐵男不能提出原本乃因未妥善保管而遺失，故依民事訴訟法第353條第2項，法院應依自由心證斷定系爭證明願影本之證據力。
4.而員林市公所所留存系爭證明願影本既曾由被告張鐵男於86年間異議時提出原本供予其他派下員觀覽，如系爭證明願留存於員林市公所之影本與張鐵男當時所提出之原本不符，則如同表示訴外人張桂森（或其委任之張良任代書）自被告處取得原本後，私自竄改內容製成影本，並將變造或偽造之影本提供予員林市公所。然自系爭證明願影本所示內容，可見原本應係以毛筆書寫，通篇字跡相似，格式排列整齊，如有增減字句均蓋有張友邦之印文，故要刻意模仿毛筆字跡，並於格式整齊之內容中增減字句來竄改內容，實屬不易；且張桂森當時既同意被告增列派下，豈可能大費周章請人書寫模仿毛筆字跡，甘冒刑事不法變造或偽造不實之證明願影本提供予員林市公所，並至今未曾持系爭證明願主張任何權利來取得任何利益，故張桂森實不可能偽造或變造系爭證明願影本並提出予員林市公所。至於代書乃接受當事人委任代辦申請事宜，於86年被告提出系爭證明願原本後，既已經當時9位派下現員同意增列被告為派下員，代書更不可能於原本存在之情形下，自行偽造張友邦名義，製作虛偽不實之系爭證明願影本替當事人提出於員林市公所。故依上情判斷，堪認員林市公所所留存之系爭證明願影本與被告張鐵男所持有之原本相符。
5.而系爭證明願夾雜張友邦之印文，文末並以管理人張友邦名義出具，且系爭證明願非僅全文以日本文字書立，各頁文末並均載有「司法代書人董批」之文字及蓋用印文（按：司法代書人係日據時期向各地方法院提出申請認可，先經法院之銓衡委員會銓衡並通過考試後，再由法院院長認可，始能擔任），足見系爭證明願應係張友邦於日治時期替祭祀公業集奉社申請核發派下全員證明時所提出之證明資料。且如系爭證明願原本非張友邦請人代書所製作所出具之文書，而係他人偽造管理人張友邦名義代為製作之文書，則豈會由張友邦父子孫傳承，並由被告張鐵男保存至86年間，被告張鐵男亦豈會於86年間持系爭證明願請求祭祀公業集奉社增列被告為派下員，故上情均堪認系爭證明願原本確實為被告之祖父張友邦於日治時期以祭祀公業集奉社管理人之身分請人代書製作，並用以申請祭祀公業派下員證明文件。
6.綜上，系爭證明願原本曾由張友邦之後代張鐵男保存，張鐵男並於86年提出原本供張桂森等人檢閱，經張桂森檢附系爭證明願影本予員林市公所留存，本院審酌上開一切情事，堪認系爭證明願原本應確實由張友邦以祭祀公業集奉社管理人身分所製作，且員林市公所所留存之影本與原本相符，具有證明力。
㈢張友邦非祭祀公業集奉社之派下員：
1.按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（台灣民事習慣調查報告，六版，第775頁）。查系爭證明願乃張友邦以祭祀公業集奉社管理人製作並出具，且於員林市公所所留存之影本與原本相符，已如上述。依系爭證明願內容所載：「證明願 土地所有人祭祀公業集奉社的派下是左記共有之，此外沒有任何有關係者。照右項所敘均無誤，特此證明，下次並可適用。員林郡員林街員林貳參七番地右管理人張友邦坡心庄長黃耀南殿」等字，其頭尾分別記載「派下是左記共有之」、「照右項所敘均無誤」等字，有原告所提出之譯文可參（本院卷第19至20頁），故依系爭證明願內容所載，應限於列名於上開兩者中間者，始具備祭祀公業集奉社派下員之資格。而被告祖父張友邦僅於最末頁載為「右管理人 張友邦」，未列載於派下員之間，故自內容觀之，可知張友邦僅為祭祀公業集奉社之管理人，並非派下員。而系爭證明願既為祭祀公業集奉社當時之管理人張友邦所出具，當不致於錯載張友邦本人是否具有派下員身分，故系爭證明願所載張友邦非派下員一事，應屬真正，並非漏載。
2.被告固辯稱：被告為管理人張友邦之後代，且被告乃經9名派下員同意增列，並經行政機關備核等語。惟查：
⑴依祭祀公業條例第4條第1項、第3項規定：「本條例施行前
已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」、「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員3分之2以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過」，故得為派下員者，除規約另有約定外，限於設立人之子孫，僅設立人子孫中之女子、贅婿是否具有派下員資格，依法得經派下現員3分之2以上書面同意而增列為派下員，故如非設立人之子孫，縱經派下現員同意增列，亦不因而取得派下權資格，是被告辯稱其業經其他派下現員同意增列，故亦屬派下員等語，難認有據。
⑵又民政機關依祭祀公業土地清理要點（已於97年7月1日廢止
）、祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀祭祀公業條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790號民事判決意旨參照），故被告派下員資格雖經員林市公所核發派下員證明書，然並無任何確認實體上私權之效力。
㈣綜上，系爭證明願影本具有證據力，且依系爭證明願所載，
張友邦非祭祀公業集奉社之派下員，被告為張友邦之子孫，無從因繼承取得派下員資格。從而，原告提起本件訴訟，請求確認被告對祭祀公業集奉社之派下權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
民事第四庭 審判長法官 陳瑞水
法官 歐家佑法官 陳怡潔以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 陳雪鈴