臺灣彰化地方法院民事判決 107年度重訴字第147號原 告 吳崇儀訴訟代理人 張良銘律師複代理人 江欣鞠被 告 黃計陞
黃敬翔共 同訴訟代理人 陳浩華律師複代理人 陳博芮被 告 黃計榮訴訟代理人 蔡瑞煙律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國108年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃計陞應給付原告新台幣4,500萬元，及自民國102年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告黃計陞、黃敬翔應連帶給付原告新台幣800萬元，及自民國105年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃計陞負擔85%，餘由被告黃計陞、黃敬翔連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告黃計陞於民國101年7月20日邀被告黃計榮為連帶保證人
，向原告借款新台幣（下同）4,500萬元，約定借款期間1年，按年利率5%計息，屆期未清償，亦未給付利息。又被告黃計陞於104年8月9日邀被告黃敬翔為連帶保證人，向原告借款1,000萬元，約定借款期間1年，屆期僅清償200萬元，尚餘800萬元未清償。爰依消費借貸及保證等法律關係，請求被告返還借款等語。並聲明：⑴被告黃計陞、黃計榮應連帶給付原告4,500萬元，及自102年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告黃計陞、黃敬翔應連帶給付原告800萬元，及自105年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
1.原告未在106年12月26日協議書（下稱系爭協議書）簽字，且未提出委託書。原告訴訟代理人與黃敬翔所談系爭協議書內容對謝淑琴、黃敬翔、張曉媛（下稱謝淑琴等3人）擁有股權數量及移轉所生稅賦金額亦全然未明，多次與黃計榮聯絡未果，原告訴訟代理人遂於107年1月17日以彰銘律字第001號函黃計榮，黃計榮仍拒不提供有關股權資料，原告訴訟代理人於107年3月1日與黃敬翔立下備忘錄，雙方同意取消系爭協議書約定之內容，故系爭協議書並未生效。縱認生效，亦因黃計榮拒不配合，終經雙方解除。
2.民法第755條係對定有期限之債務為保證者之規定，本件並非定有期限之債務，自無該條之適用。依系爭協議書第2條、第3條之文義解釋，如果甲方依第2條將股權讓與乙方用以清償第1項債務，乙方才同意對黃計陞債權暫不行使，但第2條之情形終因黃計榮阻擾而不發生，終乃解約，自無再行主張第3條之理由，何況債權暫不行使，並非延期清償，蓋以黃計陞並非系爭協議書當事人，案外人代為清償，債權人自無拒絕之理。
3.系爭協議書第3條係以第1、2條履行之前提而允諾暫不對黃計陞行使債權，並且為了呼應第4條會帳約定而必然的條款，不能指為同意延期清償。暫不行使之前，謝叔琴等3人在源大中機械廠股份有限公司（下稱源大中公司）之股票應讓與原告，再呼應第4條會帳之約定，明顯仍在清償狀況，只是避免重複取償之約定，並非對黄計陞所有債權都延期清償。黃計陞不是系爭協議書當事人，系爭協議書之約定對黃計陞並不生效。
二、被告方面：㈠被告黃計陞、黃敬翔答辯：
兩造於106年12月26日已合意借款債權為5,300萬元，由黃計陞之配偶謝淑琴及子女黃敬翔、張曉媛與原告共同簽立系爭協議書，此契約係有利益第三人契約之性質。依系爭協議書第1條約定「黃計陞（Z000000000)承認積欠乙方新台幣伍仟參百萬元之借款。」，及第2條約定「甲方同意以源大中機械廠股份有限公司（下稱源大中公司）之股份（謝淑琴621,012股、黃敬翔216,100股、張曉媛75,000股，合計：912,112股）讓與乙方，並作為清償第一項債務。」，原告已於簽立系爭協議書時取得源大中公司股份之權利，蓋股份之移轉係以意思表示為之，而原告亦已承諾被告以股份作為清償之方式，兩造已達成協議。原告同意暫不主張債權外（協議書第3條），復同意於源大中公司清盤時，再行雙方結算。依系爭協議書之文字解釋及真意，原告已同意本案之5,300萬元消費借貸清償結算日為源大中公司清算之日，雙方才有多退少補之問題。是原告請求給付消費借貸5,300萬元，顯無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃計榮答辯：
1.被告黃計榮固為4,500萬元借款之連帶保證人，惟此借款為定有期限之債務，借款期間自101年7月20日起至102年7月19日止計1年，借款人即主債務人黃計陞並簽發102年7月19日到期之華南商業銀行本票作為擔保。借款債務到期後，原告未經被告同意，允許主債務人黃計陞延期清償，原告未提示上開擔保本票，復於104年8月9日再借款1,000萬元予被告黃計陞，約定借款期間自104年8月9日至105年8月8日，足認4,500萬元借款原告允許借款人黃計陞延期清償。另參諸原告與黃計陞之配偶謝叔琴及子女黃敬翔、張曉媛於106年12月26日簽立系爭協議書，謝淑琴等3人同意以源大中公司之股份轉讓與原告作為清償本件5,300萬元債務，原告同意對黃計陞債權暫不行使，雙方並合意以源大中公司清盤或結束營業時，為原告依該股份允得之金額作為清償之數額，結算金額由黃計陞多退少補，以及約定移轉股份之日為107年1月15日前，更見原告同意包括系爭4,500萬元在內之借款，延期至源大中公司清算之日清償。前開原告歷次允許借款人黃計陞延期清償，均未經被告黃計榮同意，依民法第755條規定，被告黃計榮不再負保證責任。
2.原告所提107年11月26日準備書狀載稱「…原告訴訟代理人係原告私人助理，從104年間即受命催討本件借貸…」，復觀諸其所提107年1月17日彰銘律字第001號律師函說明一所載「本律師受吳崇儀先生委託處理黃計陞清償借款事宜，經黃計陞提議以黃敬翔、謝淑琴、張曉媛三人在源大中機械廠股份有限公司股權移轉抵償事，…」，可知原告訴訟代理人已取得原告授權簽訂系爭協議書，並因此向源大中公司函詢股權事宜。原告雖提出107年3月1日備忘錄，主張取消系爭協議書，然授權並不以出具書面為必要，且既認為系爭協議書未經原告提出授權書而不生效力，何需再訂立備忘錄，取消系爭協議書之約定，可見系爭備忘錄是否真正，已非無疑。況且，系爭協議書於調解程序已提出，被告黃計陞、黃敬翔亦抗辯原告已同意暫不主張債權，復同意於源大中公司清盤時，再行雙方結算云云。倘107年10月18日開庭時備忘錄已存在，原告訴訟代理人不可能僅稱「有這份協議書，原告本人並沒有簽名，由代理人簽名…」。退步而言，縱認備忘錄為真，然在訂立備忘錄前原告已同意對被告黃計陞之債權暫不行使，允許其延期清償。
3.原告稱黃敬翔、黃計陞所借1,000萬元係於101年8月9日所借，並提出匯款回條及面額1,000萬元本票。惟該面額1,000萬元本票係「華南商業銀行清水分行沙鹿辦事處」之本票，發票日為101年8月9日、到期日為102年8月8日，未有背書人，而本件原告起訴所提面額1,000萬元本票，發票日為104年8月9日、到期日為105年8月8日，原告堅稱該1,000萬元借款日為101年8月9日，如係為真，顯然於101年8月9日之借款，於102年8月8日到期後，被告黃計陞並未清償，原告乃允許黃計陞延緩清償。並另由黃計陞於104年8月9日簽立借據，同日簽發面額1,000萬元之個人本票，到期日為105年8月8日，由被告黃敬翔背書為連帶保證人，前後兩張銀行與個人本票發票日均為8月9日，僅年份相距3年，益能證明原告對被告黃計陞之債務，允其延緩清償，為期至少3年。前後兩張面額均為1,000萬元本票，不論是否為同一筆借款，原告均係允許被告黃計陞延期清償。發票日101年8月9日本票如未經提示及付款，該本票與本件起訴請求之本票縱認係屬同一筆借款，即係原告允許被告黃計陞緩期清償，嗣並另由被告黃敬翔擔任該借款之連帶保證人，原告有允許被告即主債務人黃計陞延期清償情形，自然包括系爭4,500萬元借款。
4.被告黃計榮於106年7月間接獲原告代理人張良銘律師電話稱，黃計陞借款已屆清償期未還等情，乃以106年7月19日台中法院郵局存證信函向張良銘律師覆稱，不知黃計陞尚未還款，黃計陞持有健信科技股份有限公司（下稱建信公司）股票，合計1,999張，有相當資產，請原告盡速向黃計陞就該股票等財產求償，原告代理人於106年7月24日接獲該函，惟均未向借款人黃計陞之股票等資產執行。參照原告與謝淑琴等3人同意以源大中公司股份讓與原告，作為清償本件5,300萬元債務，原告同意對黃計陞債權暫不行使等情，更能證明原告歷次允許借款人黃計陞延期清償，均未經被告同意，依民法第755條規定，被告黃計榮不再負保證責任，原告請求自無理由。
5.主債務人即被告黃計陞原持有上櫃健信公司股票1.999張，至106年7月18日止尚餘1.796張，可見被告黃計陞持有之健信公司股票，是否為私募股票，而有閉鎖期間之限制，已非無疑。且縱使有閉鎖期間，亦無不能強制執行之情形。4,500萬元借款債務，原訂清償期於102年7月19日已屆至，原告於106年7月間經被告黃計榮告知後，明知被告黃計陞有此足以清償借款之財產（上櫃股票代號4502，106年每股最高收盤價130.5元、最低收盤價37.65元），卻不依法取得執行名義聲請強制執行，益見原告確實有允諾借款人黃計陞延期清償等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠查原告主張被告黃計陞於101年7月20日邀被告黃計榮為連帶
保證人，向原告借款4,500萬元，約定借款期間1年，按年利率5%計息，屆期未清償。又被告黃計陞於104年8月9日邀被告黃敬翔為連帶保證人，向原告借款1,000萬元，約定借款期間1年，僅清償200萬元，尚餘800萬元未清償等事實，業據其提出借據、本票為證（見本院卷第4-7頁），且為被告所不爭執，應堪認為真實。
㈡次查，被告黃計陞、黃敬翔辯稱謝淑琴等3人與原告於106年
12月26日曾簽立協議書之事實，業據其提出系爭協議書為證（見本院卷第26-30頁）。原告雖稱其未在系爭協議書簽字，且嗣後於107年3月1日簽備忘錄取消等語。惟原告及謝淑琴等3人於107年3月1日書立備忘錄記載「106年12月26日所訂立協議書係經吳崇儀先生提出授權書為生效要件，嗣因公司拒不提供訊息，致無法處理股權移轉，雙方同意取消該協議書約定之內容，恐口無憑，立字為據。」，此有原告所提備忘錄為憑（見本院卷第41頁），堪認被告黃計陞、黃敬翔辯稱原告曾與黃計陞之配偶及子女謝淑琴等3人簽立系爭協議書之事實為可採。至於被告黃計陞、黃敬翔雖辯稱原告依系爭協議書約定，同意暫不主張債權外，復同意於源大中公司清盤時，再行雙方結算云云。惟謝淑琴等3人嗣後既與原告簽立備忘錄取消系爭協議書之約定，被告黃計陞、黃敬翔即不得再援引系爭協議書之約定拒絕清償。
㈢按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期
清償時，保證人除於其延期已為同意外，不負保證責任，為民法第755條之所明定。此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥上開法條適用之理由（最高法院44年台上字第1182號判例意旨參照）。本件被告黃計榮辯稱原告簽立系爭協議書，同意主債務人延期清償乙情，雖為原告所否認。查依系爭協議書內容，第1條記載黃計陞承認積欠原告5,300萬元借款，第2條約定謝淑琴等3人同意將源大中公司股份讓與原告，並作為清償第1項債務；第3條約定「乙方（即原告）同意對黃計陞債權暫不行使。」；第4條約定雙方合意以源大中公司清盤或結束營業時為原告依第2項股份分得之金額作為清償之數額，結算金額由黃計陞多退少補；第6條約定移轉股份之日為107年1月15日前。故被告黃計榮辯稱原告同意主債務人延期清償，應為可採。而本件被告黃計榮保證之債務所定借款期間為自101年7月20日起102年7月19日止，係定有期限之債務，則原告未經被告黃計榮同意，允許主債務人黃計陞延期清償，依民法第755條規定，被告黃計榮自得主張不負保證責任。至於原告與謝淑琴等3人嗣後於107年3月1日雖簽備忘錄取消系爭協議書之約定，然原告既曾允許主債務人延期清償，被告黃計榮主張不負保證責任即屬有據，原告請求被告黃計榮應就黃計陞之4,500萬元借款負連帶給付之責，為無可取。
㈣綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告黃計陞給
付4,500萬元，及自102年7月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息；及依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告黃計陞、黃敬翔連帶給付800萬元，及自105年8月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
民事第三庭 法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
書記官 林曉汾