臺灣彰化地方法院民事判決
108年度簡上字第102號上 訴 人 陳再權訴訟代理人 張仕融律師複代理人 趙惠如律師
張翠伶被上訴人 張漢田訴訟代理人 林見軍律師複代理人 楊小慧上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國108年6月13日本院彰化簡易庭第一審判決（108年度彰簡字第120號）提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國108年2月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。
民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴時主張兩造間曾約定於本件承攬工程一半時即應給付半數之工程款，依承攬關係請求被上訴人給付工程款；後於上訴理由狀主張系爭承攬契約業經終止，變更請求權依據為民法第511條，請求終止前業已完成之承攬工作內容之報酬及合理利潤。被上訴人雖不同意上訴人為訴之變更，惟核上訴人原訴及變更之訴之基礎事實均為同一承攬事件，揆諸首揭法條規定，其為訴之變更於法尚無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張及上訴審補充：
(一)兩造於民國（下同）107年8月間訂立承攬契約（下稱系爭承攬契約），由上訴人承攬被上訴人所有門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路0號房屋之整修及增建工程（下稱系爭工程），約定整修部分每坪以新臺幣（下同）5萬5千元計價，整修坪數為18坪，共計99萬元，增建部分則為50萬元；兩造並約定於系爭工程進度完成至一半時，被上訴人須先給付一半之報酬75萬元。上訴人依約進行系爭工程，嗣107年10月底上訴人完成系爭工程進度已逾一半，乃向被上訴人請求給付報酬75萬元，被上訴人竟以報酬數額過高為由拖欠，經友人出面協調後，被上訴人僅給付25萬元，尚欠50萬元拒絕給付。被上訴人雖稱系爭工程有施工不平整、頂板鋼筋外露、牆面未粉光等瑕疵，惟該情形係因工程尚未完工使然，工程完成後自可除去，非系爭工程有瑕疵，上訴人不需負損害賠償責任。因被上訴人未依約先給付一半之承攬報酬，致上訴人無力依約完工，系爭工程未如期完工，不可歸責於上訴人。系爭工程既已完成一半，被上訴人自應依系爭承攬契約給付一半之報酬，爰依承攬之法律關係，提起本件訴訟。
(二)本件兩造間之承攬契約業已終止，上訴人僅請求終止前業已完成之承攬工作內容之報酬及合理利潤：
⑴經查，本件兩造間之承攬契約前於107年12月21日經被上訴
人委由誠譽律師事務所楊振裕律師發函予上訴人要求上訴人於函到七日內修補相關瑕疵（參見起訴狀證據2，註：上
訴人否認有任何瑕疵，蓋本件尚在施工階段，有無瑕疵之認定應屬上訴人完工後，始得由被上訴人審認，至被上訴人於原審所稱之瑕疵實屬施工未完成之狀態，並非瑕 疵），否則即終止本件承攬契約；再者，本件上訴人於108年8月中旬時，又經鄰居轉知被上訴人已經另外找包商到門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路0號房屋（下稱系爭房屋）施工，上訴人立即到系爭房屋查看，果真發現有二名工人在現場施工（證一：照片8幀），當時上訴人詢問現場二名工人為何會在現場施工，其等稱係屋主找其等老闆承包系爭房屋工程，足認被上訴人已不欲由上訴人繼續施作系爭房屋之工程，至為灼明，準此，堪認兩造間之承攬契約業由被上訴人所終止，合先敘明。
⑵次按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止
契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」、最高法院72年度台上字第247號民事判決要旨：「(一)契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後消滅，並無溯及效力，使契約自始歸於消滅。故在終止以前之契約關係，尚不發生回復原狀之問題。(二)查承攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益，固應於民法第514條第2項所定一年期間內請求賠償，茲上訴人所請求者為被上訴人之土地因上訴人之施工而增加之利益，應予返還。二請求權之成立要件，各基於之原因事實，保護之法益，亦相互參差。被上訴人縱得依民法第514條第2項規定主張時效利益而拒絕賠償上訴人所受損害，就其所受利益言，則因契約之終止，原有法律上之原因，其後已不存在，依民法第179條後段之規定，仍屬不當得利。原判決謂上訴人於逾越民法第514條第2項所定一年期間後，又依不當得利之規定，請求被上訴人返還所受之利益為不合，就被上訴人是否受有利益，未予詳查，據為上訴人不利之認定，自有可議。」㈢承上，本件兩造間之承攬契約既如上述，業為被上訴人所終止，上訴人自有權請求被上訴人返還因上訴人於本件承攬終止前所施作之內容而受之利益及賠償因其終止而生之損害，此部分依上訴人於原審108年4月12日準備狀內所提內容為雇請工人之工資334,700元、建築材料費403,746元，合計738,446元，再加上合理利潤總計75萬元亦稱合理，扣除被上訴人已給付之25萬元，尚有餘額50萬元未付，本件上訴人請求50萬元，自屬適當。
(三)施工明細表上之項目即為上訴人全部之施工項目，全部之金額即為原審所提之準備書狀後附之金額811,446元之估價單。施工明細表上無法記載金額部分，係因施工項目牽涉到許多工法而無法以一個統整之金額計算，蓋本件承攬係上訴人所統包，上訴人進場施工之項目實無法列出前後順序，而係上訴人視當天情形施作，因而僅能提供總體金額之估價單（金額為403,746元）。施工明細表上已記載金額部分
總額為334,700元，即為原審所提之準備書（一）狀後附之手繪估價單，此部分上訴人已盡力將各項目之金額記明。上開金額合計為738,446元，再加上上訴人承攬應得之利潤73,000元，總計為811,446元，被上訴人業已給付25萬元，餘額尚有561,446元未償，而被上訴人曾於108年4月15日左右請魏進修至上訴人當時所在之被上訴人住處附近之宮廟，向上
訴人表示願以475,000元解決本件承攬爭議，當時上訴人曾予以答應，並有施榮培在場聽聞，是以，上訴人請求50萬元與被上訴人願給付之金額著實差異不大，上訴人不知道為被上訴人為何對本件請求仍有爭議？
(四)鑑定人所出具之鑑定報告內工程估價單（附件六），上訴人意見如下：
㈠⑴關於項次17之牆面預埋管路部分，鑑定人估價為3,000元
，惟此部分上訴人係交由水電師傅施作，工人即需三人到場，光工錢就不止3000元，上訴人就此由1樓至3樓總共支出3萬元，且鑑定人之估價，完全看不出來有就工資支出之部分，應有未足。
㈡⑵關於項次4、9、8牆面1：3水泥砂漿粉刷部分，鑑定人分別估價為21,910.58元、21,933.50元及45,725.94元，
惟此部分金額依當時上訴人所施作之狀況，係將牆面粉刷約3公分的厚度，唯鑑定人之估價僅就2公分厚度估價，自有不足。
㈢⑶關於項次三之三樓工程部分，此部分有嚴重低估之情形，分述如下：
⒈⒈項次3切割共同壁磚牆、磚柱部分，上訴人係切割二支半
的磚牆及磚柱，鑑定人僅估價6,000元，僅為一面磚牆及磚柱，實有未足。
⒉⒉關於三樓柱子部分，三樓總共有十支柱子，均係上訴人所
施作，鑑定人僅估價五支柱子，自有未足；又每支柱子內上訴人綁了十條鋼筋，每條鋼筋長度約4.5米，亦非鑑定人
所認定之3.06米，如此，長度不足、數量亦有不足，連帶據以估價之重量即嚴重低估，此部分估鑑價金額即無法反應實際施作之情形。
⒊⒊另關於上開十支柱子的寬度，鑑定人係以40公分寬來估價
，惟上訴人所施作之寬度係50公分，如此，灌漿所需用之混凝土數量亦有差異。
⒋⒋又三樓前方陽台處，左右兩側的牆面上訴人亦有施作灌漿工程，鑑定人就此完全未估價。
⒌⒌關於三樓樓板樑鋼筋部分，鑑定人均未考量中間有搭接必
要，而必須多留之長度，包括橫樑、直樑與柱子之間的搭接，鑑定人均未就所需多留之長度估價；例如三樓面寬（三樓頂板）為約4米，至少要留4.5米之長度以備搭接鋼筋，鑑定人就此未詳加估價，應有未足。
⒍⒍關於三樓重新興建之鋼筋數量及金額，依上訴人提供之單
據，總金額即有74,012元，鑑定人僅估價25,920元，明顯低估。
⒎⒎模板所需價金部分，鑑定人所列之單價720元/坪，係建商
大量興建住宅時，整批建物之模板價格，被上訴人僅有一層樓要施作，所需金額自與整批施作之金額不同，每坪應為6,800元，鑑定人未考量數量多寡之經濟效益問題，逕以整批之較低金額估價，自有未足。
⒏⒏另就鋼筋加工、吊車、水泥壓送車等費用全然未估價，亦有缺失。
(五)對於社團法人彰化縣建築師公會109年11月12日彰建師鑑字第109178號函及所附補充鑑定及報告書無意見。被上訴人所獲得的利益應該以本件鑑定報告為準。依據鑑定機關的鑑定結果，上訴人僅請求50萬元。
(六)鑑定單位是以上訴人施作的單價及數量為鑑定，未施作的部分並未列入，被上訴人自行找人施作不再本件抵銷的範圍。
縱被上訴人主張施作有瑕疵的部分，但就有瑕疵的部分，被上訴人於發現瑕疵後應限期命上訴人修補。上訴人拒絕修補，被上訴人才能自行找人修補而扣除費用，本件被上訴人並未定期催告上訴人修補，難認有瑕疵之情事。被上訴人所提出標示藍色的部分是被上訴人認為沒有施作的部分，但是上訴人都有施作，所以補充鑑定才有該部分的計價。
三、被上訴人除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
(一)查本件系爭承攬契約之報酬约定，當初的說法是一、二樓的部分為整修的概念，所以會包含拆除、清運、施作等工項，這些是實做實算；至於三樓是增建，所以用每坪多少元來算，針對三樓增建的部分，並非每坪5萬5千元計價，而是約定依被上訴人委請訴外人仁澤營造有限公司估價之每坪4萬6千元為計價基準。上訴人並應將施作細項及單價以書面提交被上訴人確認再行施作，但上訴人未提出工程施作明細，就逕行施工；且兩造更未約定工程進度完成至一半時，被上訴人須先給付一半之報酬。更何況，上訴人也未依約於107年12月31日前完成系爭工程，迄今亦未完工，自無權請求被上訴人給付承攬報酬。
(二)上訴人於108年10月15日所呈之「呈報及聲請狀」，裏面所提到的估價單及金額云云乙節，被上訴人特否認其之真正，這是上訴人片面所自行擬寫的，在此之前，被上訴人都沒見過這些文件資料，這從上面沒有過被上訴人之任何簽名確認就可知道。並非雙方對該金額及各該施工項目明細已有過共識。故上訴人說其可向被上訴人主張請求之金額合為738,446元，扣掉已給付的25萬元，還可請求561,446元乙節，自不可採。本件上訴人究竟已工完成多少？完成部分的對價又是多少？均未見上訴人舉證以實其說。自不能端賴上訴人片面之詞，就可引以為斷。上訴人未依約於107年12月31日前完成系爭工程，又一直拖延，逼不得已，被上訴人只好終止雙方之間的承攬契约，另委他人施作，以免發生損鄰事件。
(三)查工程施工之鑑定，必須要有具體施作之實物内容可資為參，如果現況無法呈現，至少也要有現場相片可共參酌，否則如何評估其施作的具體工項内容為何？進度為何？有無完工？各施工項目之數量、單價又是為何？而今上訴人陳再權的證據調查聲請事項，卻未檢附當時施工的相片、影帶，而只檢附了手寫的單據，這要鑑定單位如何進行鑑定？故被上訴人對於上訴人所為之證據調查聲請狀求為鑑定之問題載述，無法認同，特此意見表達。而應該先問鑑定機關，此類工程糾紛之鑑定，必須要具備的前提資料為何？如此方能循序漸進， 求為客觀公正無誤之鑑定。
(四)對於上訴人主張系爭承攬契約已於107年12月底終止一事無意見，對於第一份鑑定報告亦無意見。我們有意見的是針對第二份補充鑑定部分。補充鑑定將未施作的部分也鑑價了而且合併計算，所以我們才提出表格主張扣除。
(五)本次的鑑定單位做了二次鑑定，第一份是去實地履勘，才作成第一次鑑定報告。之後上訴人再請求補充鑑定所以才出現了第二份補充鑑定，但是第二份的補充鑑定是對應形式上的圖說而來的估價，並不是對應雙方口中所稱實作實算而來的鑑定結果，所以針對第二份補充鑑定報告才庭呈附表一說明，附表一A部分是對應補充鑑定的各該項目單價估價而來，附表一B是被上訴人逐一根據補充鑑定的各該項目所作的回應及舉證，裡面包括認同鑑定結果以及上訴人根本未施作的以及有施作但單價跟數量與事證不符，所以伊在附表一才用用三個色塊表示，並在備註欄說明及舉證，所以經此核算被上訴人應給付的總額只有406,639元。扣掉被上訴人已給付的25萬元，僅剩156,639元。因為上訴人施作的過程當中有所謂的瑕疵給付，造成被上訴人多所支出，相關的資料在附表二，附表二是伊實際委託別人施作的金額。如果依法可以抵銷，伊主張抵銷。
(六)提出工程估價單：⑴對於補充鑑定報告關於一樓客廳牆面粉刷層敲除、1:3水泥砂
漿打底粉光、廚房牆面粉刷層敲除、牆面排油煙管鑽孔、浴室牆面粉刷層敲除、樓梯間牆面粉刷層敲除、二樓臥室及起居室牆面粉刷層敲除、天花鋼筋塗防繡漆、浴室牆面粉刷層敲除、樓梯間牆面粉刷層敲除、三樓切割共同壁磚牆及磚柱、普通模板、清水模板等部分之鑑價結果無意見。
⑵一至三樓廢棄物上訴人並未逐次完成，屬一次性統合支出，清理費用被上訴人只認同18,000元。
⑶一樓廚房牆面1:3水泥砂漿粉刷、牆面開口砌磚填平、二樓
砌1B磚牆、臥室B砌1/2B磚造隔間牆、牆面1:3水泥砂漿粉刷、三樓搭設鷹架及安全護網、鋼筋及組立SD420、SD280、2
10kgf/cm2混凝土、砌1B磚牆等部分，雖有施作，但單價、計價不符。
⑷一樓客廳天花板粉刷層敲除、廚房天花板粉刷層敲除、浴室
天花板粉刷層敲除、樓梯間天花板粉刷層敲除、牆面預埋管路、電路工程、二樓室內裝潢、鋁窗、鐵窗拆除、臥室及起居室天花板粉刷層敲除、浴室天花板粉刷層敲除、樓梯間天花板粉刷層敲除、電路工程、三樓室內裝潢及鐵皮屋拆除、木作裝潢及磚造梯間拆除、電路工程等部分均未施作。
⑸承商利潤與管理費（5%）部分，因本案並無委託他人管理，
所以不能計價；營業稅部分應照本件估價單最後核算金額計算5%。
⑹二樓鋁窗、鐵窗及三樓鐵皮屋拆除部分兩造約定以鐵材抵工
資，二樓室內裝潢及三樓室內裝潢及木作裝潢是被上訴人拆除，電路工程部分係被上訴人媳婦黃美祝與張忠義水電行洽談，故屬上訴人未施作部分。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依承攬之法律關係請求被上訴人給付工程款，為無理由，而判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請。上訴人提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元及自起訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第490條第1項及第511條均有明文規定。另按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。最高法院92年度台上字第738號民事裁判意旨亦可供參照。
（二）兩造曾於107年8月間訂立系爭承攬契約，由上訴人承攬被上訴人所有門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路0號房屋之整修及增建工程，惟工程尚未完成即於同年12月底為被上訴人終止等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之誠譽律師事務所存證信函影本一份（原審卷第18至19頁）為證，應可採認為真；依前揭法條及實務見解，定作人即被上訴人應賠償承攬人即上訴人因契約終止而生之損害，包括上訴人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益。故上訴人請求被上訴人給付終止前業已完成之承攬工作內容之報酬及合理利潤，自屬有理由。
（三）又本件經本院依職權委託彰化縣建築師公會鑑定上訴人施作部分之成本及合理利潤，該會於109年8月27日以彰建師鑑字第109119號函附鑑定報告書，初估上訴人施作部分工程總價為556,273元，惟上訴人認有遺漏及不足之部分，聲請再為補充鑑定，經鑑定人再次至現場勘驗後，確認上訴人施作部分之工程總價為809,955元，此有該會於109年11月12日彰建師鑑字第109178號函附補充鑑定及報告書釋疑（本院卷二第7至25頁）可稽。惟上訴人主張依前開補充鑑定報告計算被上訴人所得利益，為被上訴人否認，辯稱：應以第一次鑑定報告為正確，第一份是去實地履勘，才作成第一次鑑定報告。之後上訴人再請求補充鑑定所以才出現了第二份補充鑑定，但是第二份的補充鑑定是對應形式上的圖說而來的估價，並不是對應雙方口中所稱實作實算而來的鑑定結果，所以針對第二份補充鑑定報告，提出工程估價單（詳見本院卷二第73至75頁），部分認同（黃標部分即陳述三（六）⑴），部分有施作但單價、計價不符（紅標部分即陳述三（六）⑶），有則未施作（藍標部分即陳述三（六）⑷），廢棄物清理部分應為18,000元，承商利潤與管理費部因本案並無委託他人管理，所以不能計價；營業稅部分應照本件估價單最後核算金額計算等詞。
（四）經查：⑴補充鑑定報告關於一樓客廳牆面粉刷層敲除、1:3水泥砂漿
打底粉光、廚房牆面粉刷層敲除、牆面排油煙管鑽孔、浴室牆面粉刷層敲除、樓梯間牆面粉刷層敲除、二樓臥室及起居室牆面粉刷層敲除、天花鋼筋塗防繡漆、浴室牆面粉刷層敲除、樓梯間牆面粉刷層敲除、三樓切割共同壁磚牆及磚柱、普通模板、清水模板等部分之鑑價結果，兩造均表示無意見，自屬可採。
⑵廢棄物清理部分，補充鑑定報告依各樓層施工項目分別計
算清運費用，共計51,500元，被上訴人否認該項鑑定結果，辯稱一至三樓廢棄物上訴人並未逐次清理，屬一次性統合支出，清理費用只認同18,000元等詞；惟查一般工程施作過程本為逐項進行，鑑定人依其專業知識及建築常規，認定各施作項目廢棄物之清運費用，並無不合，被上訴人稱廢棄物係一次清運云云，顯與常理不符，亦未提出證據以實，其空言置辯並不足採。⑶一樓廚房牆面1:3水泥砂漿粉刷、牆面開口砌磚填平、二樓
砌1B磚牆、臥室B砌1/2B磚造隔間牆、牆面1:3水泥砂漿粉刷、三樓搭設鷹架及安全護網、鋼筋及組立SD420、SD280、210kgf/cm2混凝土、砌1B磚牆等部分，被上訴人則辯稱雖有施作，但單價、計價不符云云；然前開鑑定報告係鑑定單位訪查當時市價為鑑定標準，據以計價，且本件僅有一戶，單價難以減縮（詳109年8月27日鑑定報告書第6頁），被上訴人雖提出估價單表示經專業廠商估價云云，然未能提出計算基準及相關證明，其此部分所辯亦不可採。⑷被上訴人另辯稱一樓客廳天花板粉刷層敲除、廚房天花板
粉刷層敲除、浴室天花板粉刷層敲除、樓梯間天花板粉刷層敲除、牆面預埋管路、電路工程、二樓室內裝潢、鋁窗、鐵窗拆除、臥室及起居室天花板粉刷層敲除、浴室天花板粉刷層敲除、樓梯間天花板粉刷層敲除、電路工程、三樓室內裝潢及鐵皮屋拆除、木作裝潢及磚造梯間拆除、電路工程等部分均未施作等語；惟本院曾於109年1月9日至現場履勘，經兩造當場確認上訴人實際施作項目，被上訴人對於上訴人施作包括：①一樓所有牆壁牆面整個打掉粉刷。原本窗戶的部分砌磚，還有做排風口，用磚塊砌起來。水電管線。浴廁打掉沒有粉光；②樓梯間牆壁打掉；③二樓浴廁牆面及裝潢全部打掉，牆面有開一個窗口，天花板人工找尋鋼筋鏽蝕裸露處，塗上防銹漆。④二樓中間部分拆裝潢、砌隔間牆。二樓前間拆大窗戶、砌二邊的牆，其他的牆面是拆牆，中間的天花板找出鏽蝕補上防銹漆；⑤二樓樓梯間打掉；⑥三樓左側及後側牆壁鐵皮打掉之後砌外牆；⑦三樓廁所的右側共同壁打掉重砌；三樓原來的裝潢全部拆掉；三樓廁所右側牆壁切割共同牆面柱子二支半；三樓外面陽台共同壁有砌到樓板部分（詳見本院卷一第123至125頁）等事實，並不爭執。故除二樓臥室、起居室及浴室、樓梯間天花板粉刷層敲除部分，上訴人自承未施作外，餘被上訴人均無異議，並經本院到場確認屬實，堪認為真；惟二樓臥室、起居室及浴室、樓梯間天花板粉刷層敲除部分既未施作，則此部分之鑑價12,029元（計算式：10,113.52+641.02+1,274.28=12,028.82，元以下四拾五入）自應扣除。
⑸被上訴人復辯稱二樓鋁窗、鐵窗及三樓鐵皮屋拆除部分兩
造約定以鐵材抵工資，二樓室內裝潢及三樓室內裝潢及木作裝潢是被上訴人拆除，電路工程部分係被上訴人媳婦黃美祝與張忠義水電行洽談，故屬上訴人未施作部分等詞，上訴人則否認之。查被上訴人於本院履勘時自承電路工程及二樓、三樓室內裝潢拆除等均為上訴人所施作等情，已如上述，其嗣後翻異自非可採；至被上訴人辯稱兩造約定以拆下之鐵材抵工資云云，為上訴人否認，被上訴人對此復未能提出證據以實，其此部分所辯亦無足採。
⑹被上訴人又辯稱承商利潤與管理費（5%）部分，因本案並
無委託他人管理，所以不能計價；營業稅部分應照本件估價單最後核算金額計算5%等詞。惟依前揭法條及實務見解，上訴人得請求其已施作完竣部分之之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，自包括補充鑑定報告所列承商利潤等合理報酬，其以工程款5%計算上訴人可得之利潤尚稱合宜；至營業稅部分因工程總價有所變動，自應按最後估算結果之5%計算。
⑺綜上，上訴人實際施作項目工程總價為722,624元（計算
式：734,653-12,029=722,624），加計5%承商利潤及5%營業稅，應為796,693元（計算式：722,624×1,05=758,7
55，758,755×1.05=796,693），扣除被上訴人已支付之2
5萬元，尚可向被上訴人請求546,693元（計算式：796,693-250,000=546,693），上訴人僅請求被上訴人給付50萬元，未逾前開金額，自應准許。
（五）再按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497條固有明文規定。惟定作人主張工作有瑕疵，自應由其負舉證責任。查本件被上訴人主張上訴人於施作系爭工程時，有一、二樓牆面、牆柱及樓間牆與地板銜接處施工粗糙不平整，三樓頂樓共用壁遭上訴人自行拆除造成鄰房淹水，三樓頂板鋼筋外漏導致生锈，二樓牆面及梯間牆粉光未完成閒置，隔間冷氣孔未留，三樓磚造牆偷工減料泥沙不足導致縫隙太大，恐結構不窂固，浴室打壁時，將化糞管打破等瑕疵，並寄發存證信函要求上訴人限期改善等情，有上訴人提出之律師事務所函影本附卷可參（詳見原審卷第19頁），惟上訴人否認其施作過程有瑕疵，被上訴人自始至終均未能提出相關證據以實其說，尚難僅憑被上訴人片面指述即認上訴人於施作系爭承攬工程過程有瑕疵。
（六）被上訴人復辯稱因上訴人未完成工作及施作有瑕疵，其另委託他人繼續施作，並賠償鄰損及工程遲延租金補償，共計支出593,000元，主張抵銷云云，並提出工程估價單一紙（本院卷二第77頁）為證；惟查系爭承攬契約業已為被上訴人終止，上訴人請求之標的為其實際施作之部分，並非全部工程完工之工程款，前開二次鑑定報告估價亦已將被上訴人認為瑕疵及不完全施作部分去除（詳見109年8月27日鑑報告書第7頁），故被上訴人於系爭承攬契約終止後，另行委託他人繼續施作因而支出之費用，係被上訴人就剩餘部分與他人另訂承攬契約應支出之工程款，與本件上訴人施作完竣部分並無關連；至被上訴人所提估價單中關於因上訴人施作瑕疵造成之損害部分，被上訴人並未舉證證明，亦非可採，已如上述。綜上，被上訴人主張以該估價單所列金額抵銷云云，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第511條規定，請求被上訴人給付其50萬元，及自起訴狀送達被上訴人翌日即108年2月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰將原判決廢棄，並諭知如主文所示。
七、結論：本件上訴為有理由，並依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
民事第一庭審判長法 官 廖國佑
法 官 姚銘鴻法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日
書記官 陳文新