臺灣彰化地方法院民事判決108年度簡上字第126號上訴人即附帶被上訴人 佑捷水電材料有限公司(下稱佑捷公司)法定代理人 趙元山上訴人即附帶被上訴人 黃肆憲訴訟代理人 黃至澔被上訴人即附帶上訴人 皇朝工程顧問股份有限公司(下稱皇朝公司)法定代理人 黃春梅訴訟代理人 沈晏莛上列當事人間請求返還溢領工程款等事件，上訴人對於民國108年7月31日本院彰化簡易庭107年度彰簡字第43號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於民國110年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命佑捷公司、黃肆憲給付皇朝公司超過新台幣105,479元及其中新台幣84,179元自民國106年12月31日起，其餘新台幣21,300元自民國107年2月3日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，皇朝公司在第一審之訴駁回。
佑捷公司、黃肆憲其餘上訴及皇朝公司附帶上訴均駁回。
佑捷公司、黃肆憲應給付皇朝公司新台幣1,700元，及自民國109年5月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
皇朝公司其餘追加之訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用，由皇朝公司負擔二分之一，其餘由佑捷公司、黃肆憲負擔；附帶上訴訴訟費用，由皇朝公司負擔；追加之訴訴訟費用，由皇朝公司負擔十分之九，餘由佑捷公司、黃肆憲負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。查被上訴人皇朝公司於本院將原審請求上訴人佑捷公司、黃肆憲（下合稱佑捷公司2人）之給付，擴張為連帶給付；另追加請求佑捷公司2人連帶給付新台幣（下同）228,078元及自準備二暨擴張附帶上訴聲明狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息。佑捷公司2人雖不同意，然皇朝公司上開擴張及追加之訴，核屬擴張應受判決事項及基於基礎事實同一所為，依前揭法律規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人即附帶上訴人皇朝公司主張略以：㈠伊為第三人柯吳桂卿（下稱業主）所有坐落彰化縣○○市○○路0
段000巷0號1樓至3樓建物修建工程之監造單位，兩造於105年8月間成立承攬契約(下稱系爭契約)，由佑捷公司2人承攬如估價單所示工程(下稱系爭工程)，工程總價402,940元，並已給付工程款163,800元，伊於106年12月16日發現工程瑕疵並要求修補，佑捷公司2人竟拒絕修補，並停止施作，伊乃於106年12月27日終止系爭契約，並另行發包，爰依不當得利法律關係，請求佑捷公司2人返還溢領工程款包括原審請求60,399元及二審追加請求1,700元，共計62,099元。
㈡又系爭工程有如附表所示之瑕疵，佑捷公司2人經通知後拒未
修補，爰依民法第495條規定或侵權行為法律關係，請求鈞院擇一有理由者，判命佑捷公司2人連帶給付如附表所示損害賠償共計73,952元。
㈢另佑捷公司2人逾期完工5個月，依業主與伊簽訂之工程整修
契約第4條第2項約定，5個月違約金為45萬元，爰依民法第251條規定，以完工金額為119,648元所占全部工程金額402,940元之比例，請求違約金包括原審請求9萬元及二審追加請求226,378元，共計316,378元等語。
二、上訴人即附帶被上訴人佑捷公司2人答辯略以：㈠伊確有溢領工程款62,099元，然因皇朝公司拒不修正配水管
，經其等催告不獲置理，黃肆憲乃於106年12月18日以簡訊解除系爭契約，其等即無違約情事，皇朝公司不得請求賠償。
㈡否認系爭工程有如附表所示之瑕疵，其中編號1不在其等施作
範圍內；編號2並非瑕疵；編號3、4、5、6並非其等所造成；編號7、8、9皇朝公司雖已付款，然因兩造糾紛而未完成，其等已有依指示施作；編號10、12、13是依皇朝公司指示施作；編號11原約定依和成牌洗臉盆高度鑽孔後，皇朝公司片面更改為凱撒牌，導致螺栓高度不同；編號14、15項並非其等所破壞；編號16項則距其等進場時間已過甚久，此期間破損水管有無遭人事後更換，亦不得而知。鑑定人郭讚銘僅具有乙級室內配線技術士證照，「電」以外鑑定報告非其專業知識範圍，其鑑定偏頗不公，不足採取。另否認兩造間有何違約金之約定等語。
三、本院審理範圍(佑捷公司2人反訴部分業經原審判決確定，不在本院審理範圍）：
㈠皇朝公司於原審起訴聲明請求佑捷公司2人應給付224,351元
，及其中178,511元自106年12月28日起；另35,840元自107年2月3日起，其餘10,000元自準備三狀繕本最後送達上訴人之翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息。原審判決命:佑捷公司2人應給付被上訴人159,661元，及如原判決附表所示之遲延利息，並駁回皇朝公司其餘之訴。
㈡佑捷公司2人上訴聲明為:1.原判決不利於其等部分廢棄；2.
上開廢棄部分，皇朝公司在第一審之訴駁回。皇朝公司答辯聲明：上訴駁回。
㈢皇朝公司附帶上訴聲明為:1.原判決不利於其部分廢棄。2.佑
捷公司2人應連帶給付64,690元，及自106年12月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。佑捷公司2人答辯聲明：附帶上訴駁回。
㈣皇朝公司於本院追加之訴聲明為：佑捷公司2人應連帶給付22
8,078元，自準備二狀繕本送達（109年5月8日）翌日起，至清償之日止，按年息5％計算之利息。佑捷公司2人追加之訴答辯聲明則為：追加之訴駁回。
四、兩造經本院整理及協議簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭執事項：
1.兩造於105年8月間成立承攬契約，由佑捷公司2人承攬如估價單（原審卷一第6頁）所示之工程，工程總價402,940元。皇朝公司已給付工程款163,800元。兩造均同意佑捷公司2人溢領之工程款為62,099元。
2.系爭工程因彰化縣政府於105年10月14日發函通知業主補正消防文件，皇朝公司通知黃肆憲自106年1月16日起，除牆壁內部電線更新及申請1樓營業電表、3樓家用電表部分外，全面停工。
3.彰化縣政府於106年9月14日發函通知准予給照使用，皇朝公司於106年9月15日通知佑捷公司2人復工。
4.佑捷公司2人自106年12月16日起停工，並於106年12月18日以簡訊向皇朝公司解除系爭契約，皇朝公司於當日收知簡訊。
5.皇朝公司於106年12月25日以存證信函向佑捷公司2人終止系爭契約，佑捷公司2人於106年12月27日收受。㈡兩造爭執事項：
1.皇朝公司主張佑捷公司2人施作系爭工程有附表所示之瑕疵，依民法第495條第1項及侵權行為法律關係請求損害賠償，是否有理由？金額為何?
2.皇朝公司主張佑捷公司2人逾期完工，請求佑捷公司2人給付違約金9萬元及二審追加請求違約金226,378元，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠皇朝公司請求佑捷公司返還溢領工程款62,099元部分:
1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。
2.本件皇朝公司於106年12月18、19日先後以LINE定期催告黃肆憲修補工程缺失（二審卷一209頁、原審卷一69-70頁），佑捷公司2人均未修補，皇朝公司乃於106年12月25日以存證信函終止系爭契約，佑捷公司2人於106年12月27日收受存證信函之事實，佑捷公司除否認工程瑕疵外，就皇朝公司上開終止契約之事實並不爭執，依前揭法律規定，系爭契約於106年12月27日已為皇朝公司所終止。另上訴人黃肆憲雖主張已於106年12月18日解除系爭契約，然揆之其僅於LINE對話中表示「那另行高人我不玩了」等語（二審卷一209頁），未表明有何解除契約之事由及意思表示，自不生解除契約之效力，其上開主張自不足採信。
3.查兩造對於佑捷公司2人溢領工程款62,099元一節，均不爭執，而兩造系爭契約業已終止，已如前述，則佑捷公司2人受領62,099元工程款，即無法律上之原因而受有利益，皇朝公司請求返還，應屬有據，應予准許。
㈡按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得
定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得請求解除契約或減少報酬，並得請求損害賠償，此觀民法第493條第1項、第494條前段、第495條第1項規定自明。本件皇朝公司主張系爭工程有附表所示瑕疵而請求損害賠償，茲分述如下：
⒈編號1部分：
兩造就編號1工程並未達成承攬之合意等情，業據證人即受雇於黃肆憲施工之楊承杰證稱：花崗岩磚與水電工程沒有關係，這是屬於泥作部分，專業泥作師傅也不敢保證，因為很難等語，衡諸工程常情，花崗岩磚完整切除，應非水電工程範圍，證人前揭證詞應堪採信。證人即受雇於皇朝公司之周永昌雖證稱佑捷公司2人有答應施作云云，然審酌其為皇朝公司受僱人，證詞已難期公正，自難逕採。此外皇朝公司未能提出其他證據證明此為兩造特約工程範圍，其主張此部分為系爭工程瑕疵，自不足採信。
⒉編號2部分:
此部分瑕疵之事實，業據證人周永昌證稱皇朝公司沈先生有指示埋設水管時只能在內牆開鑿溝管，黃肆憲的水電工人2、3樓都有依照指示辦理，1樓卻從外牆開鑿溝管等語，核與鑑定報告認定：此應於內部水泥牆鑿溝預埋水管，卻於陽台牆面破壞磁磚，應可歸責於佑捷公司2人，依損害面積修復費用1日料費約3,500元，依市場行情皇朝公司請求2,000元尚屬合理等語相符(見原審卷一137、144頁），應屬可採。皇朝公司依民法第495條第1項請求賠償2,000元，為有理由，應予准許。至於證人楊承杰證稱：這不算誤切，是標準作法云云，顯屬無據，不足採信。
⒊編號3部分:
證人周永昌雖證稱此部分瑕疵為水電工人施工所致，然未能提出其他證據，則此部分瑕疵是否為佑捷公司2人所致，即非無疑；另鑑定人郭讚銘雖表示此係誤鑽床頭櫃視訊孔插座，上訴人自承鑽孔施設視訊配線為其施作等語，然此僅為其所推論，並無證據證明，自難採信。
⒋編號4、5、6部分:
此部分損害之事實，業據證人周永昌證稱：此部分為水電工程留下的廢棄物，輕鋼架、矽酸鈣板3塊分別是水電商他們施工埋管子所損壞等語，並有現場照片為佐，核與鑑定報告認定:廢棄物現場判定是佑捷公司2人疏失，裝潢、油漆等均在輕鋼架之下方工作，在輕鋼架上方工作者僅為佑捷公司2人施作迴路配線，合理推斷係佑捷公司2人損壞輕鋼架，另矽酸鈣板則是當時其他工班尚未進場，合理推定佑捷公司2人工班不慎損壞等語相符，合於經驗法則，應屬可採。又依鑑定報告所示，廢棄物清理每坪約20元計算，該三樓面積約75坪清理費約1,500元，輕鋼架損害依照片而論，修復費超過2,000元，矽酸鈣板每塊購買約200元，依市場行情皇朝公司請求1,000元、2,000元、600元，尚屬合理等情，有鑑定報告書可憑（原審卷145頁）。
故皇朝公司依侵權行為請求賠償1,000元、2,000元、600元，為有理由，應予准許。至於證人楊承杰證稱：廢棄物有清理，物品不知何人損壞云云，顯與上開事證不符，當無可採。
⒌編號7、8、9、13部分:
皇朝公司已給付此部分工程款而尚未完成工作之事實，有工程計價明細表可憑（如該表第15、11、14項次付款項目所示），證人楊承杰、周永昌亦均證稱此部分工作均尚未完成等語明確，佑捷公司2人亦不爭執，則佑捷公司2人就此部分工作即有瑕疵，應可認定。而賠償修復費用，經鑑定報告認定:短少迴路30.8個，拆除重設每迴路至少花費700元，皇朝公司請求24迴路每個680元計16,320元，尚屬合理；原開關箱配置有6個，每個配置1個漏電斷路器450元，短少2個900元；1個NF50A2P為150元，短少5個750元；1個NF20A1P為70元，短少24個1,680元；合計短少3,720元，考量折舊問題，建議以五折賠償1,860元，依市場行情較為合理；管線需隱蔽埋入牆壁中，應扣工程缺失每處500元；水閥龍頭無法按裝，需加設延伸接頭，計有一樓11個、二樓12個、三樓10個，合計33個，每個含按裝費100元，共3,300元等情，有鑑定報告書可憑（原審卷○000-000頁）。故被上訴人依民法第495條第1項規定，請求損害賠償16,320元、1,860元、1,000元（500元×2處＝1,000元）、3,300元，應予准許。
⒍編號10、12部分:
此部分工作存有瑕疵一節，業據證人周永昌證稱給水管線會埋於洗臉盆裝設螺栓處，馬桶排糞管鑽孔是上訴人自己鑽的，後來有另找人重新做等語，核與鑑定報告認定:一樓D室、二樓B室給水管線預埋於洗臉盆裝設螺栓處，致使螺栓鑽孔時鑽破給水管，馬桶排糞管鑽孔偏斜一側馬桶無法正常安裝，鑽孔偏離12公分，導致水箱偏離牆面5至12公分等語相符（原審卷一142、136、139頁），應可認定。此等修復費用，經鑑定報告認定:鑽破給水管，需敲除貼磚，修改管路、重新鑽孔、重新貼磚，每處半工計1,500元，2處共3,000元；馬桶排糞管重新鑽孔、重新貼地磚，每處以1工計2,000元，計有一樓A、C室、二樓C、D室、三樓A、C、D室7處共14,000元，依市場行情被上訴人請求尚屬合理等情，有鑑定報告書可憑（原審卷一146頁）。
故皇朝公司依民法第495條第1項請求賠償3,000元、14,000元，應予准許。另證人楊承杰證稱鑽孔位置都是按照噴漆位置去做的，是黃肆憲跟我說噴漆是業主噴的，當時我還沒有進場等語，可知證人楊承杰係聽聞黃肆憲所述，並非親自見聞皇朝公司有何噴漆指示鑽孔位置之行為，因此難認佑捷公司2人所辯為真。
⒎編號11部分:
查證人楊承杰證稱當時估價時是和成牌，皇朝公司卻改用凱撒牌，不同品牌臉盆磁腳的高低有差等語，核與皇朝公司自承契約是約定和成牌，後來改用凱撒牌等情相符，則皇朝公司更換廠牌是否為造成臉盆腳架高度落差之原因，已非無疑，鑑定報告並未就此問題予以鑑定，實難遽認鑑定報告書之結論為可採。此外皇朝公司未能再提出其他證據證明佑捷公司2人就此工作有何預埋螺栓高度錯誤之瑕疵，皇朝公司主張此部分為系爭工程瑕疵，尚無可採。
⒏編號14、15、16部分:
經查，證人周永昌證稱:附表編號14、15不記得是誰破壞，編號16則不曉得等語，均無法證明此部分損害係佑捷公司2人所造成。雖然鑑定報告書認為編號14、15係可歸責於佑捷公司2人等語，然並未檢附依據之證據，無法證明是佑捷公司所為；另編號16部分，因佑捷公司2人自106年12月16日即已停工，則皇朝公司於107年6月1日鑑定後發現水龍頭無法出水，並未能提出其他證據證明是佑捷公司2人施工所造成之瑕疵。故皇朝公司主張上開部分均為系爭工程瑕疵，不足採信。
⒐另佑捷公司2人雖質疑系爭工程施工期間並無工地監造人周
永昌在場，然證人周永昌現已非受雇於被上訴人，其到庭具結作證，當無甘冒刑事偽證之風險而虛偽作證之理，況且證人周永昌對於系爭工程之施工經過，多能具體詳實陳述，佑捷公司2人未能再提出其他證據供本院審酌，故佑捷公司2人上開抗辯，未能採信。另鑑定人郭讚銘經甲種電匠考驗成績合格，具有乙級室內配線技術士資格等情，有經濟部電匠考驗合格證（本院卷二23頁）、中華民國技術士證（原審卷一119頁）在卷可憑，茲審酌證人郭讚銘與兩造並無任何利害關係，當無偏袒任何一方之理由，復以證人郭讚銘出具之鑑定報告書內容，其中有部分可採及部分不可採，業經本院逐項說明如前，故佑捷公司2人所辯鑑定人之鑑定全係出於主觀臆測而偏頗不公云云，已非可採。
⒑綜上，皇朝公司得依民法第495條第1項、第184條第1項前
段，請求佑捷公司2人損害賠償之金額，總計為45,080元（計算式:2,000+1,000+2,000+600+16,320+1,860+1,000+3,000+14,000+3,300＝45,080），為有理由，應予准許；其餘請求則無理由，不應准許。
㈢皇朝公司請求佑捷公司2人給付違約金316,378元部分:
⒈按民法第250條第1項規定，當事人得約定債務人於債務不
履行時，應支付違約金。當事人有無約定違約金如有爭執，依民事訴訟法第277條前段規定，應由主張有違約金約定者負舉證責任。
⒉經查，皇朝公司所提出工程整修契約條款第4條第2項（原
審卷一115頁）之違約金約定，乃係皇朝公司與柯吳桂卿之約定，並非兩造間之約定。佑捷公司既非工程整修契約條款之契約當事人，自不受工程整修契約條款之拘束。此外，皇朝公司並未能再舉證明兩造之間有何違約金之約定，故皇朝公司於原審請求90,000元，以及於本院追加請求226,378元，合計316,378元，均無理由，應予駁回。
㈣皇朝公司雖於本院就附帶上訴及追加之訴，主張其請求之金
額應由黃肆憲、佑捷公司連帶負擔等語，惟按民法第272條規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。查皇朝公司勝訴部分為追加請求返還溢領工程款1,700元，此部分黃肆憲、佑捷公司既無明示各負全部給付之責任，且不當得利亦無法律規定應負連帶責任之情形，故皇朝公司請求佑捷公司、黃肆憲連帶給付部分，於法無據，應予駁回。
㈤綜上所述，皇朝公司請求佑捷公司2人給付105,479元（溢領
工程款60,399元+損害賠償45,080元＝105,479元），及其中84,179元（溢領工程款60,399元+附表編號2、4、5、6、7、8項損害賠償23,780元＝84,179元）自106年12月31日（存證信函送達翌日起算3日後，見原審卷一79、80頁）起，其餘21,300元（附表編號9、10、12、13項之損害賠償）自107年2月3日（準備一狀繕本於107年1月31日當庭由佑捷公司2人簽收，見原審卷一46頁；皇朝公司請求107年2月3日起算，見原審卷二58頁）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。皇朝公司超過上開部分之請求，則為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為佑捷公司2人敗訴之判決，自有未洽，其等上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，分別改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審為佑捷公司2人敗訴判決，並無不合，佑捷公司2人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上開不應准許部分，原審所為皇朝公司敗訴之判決，依據之理由雖與本院有所不同，但結果並無二致，皇朝公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，附帶上訴應予駁回。另皇朝公司追加之訴，請求佑捷公司2人給付1,700元及自109年5月9日（準備二暨擴張附帶上訴聲明狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；其餘追加之請求，則無理由，不應准許，應予駁回。
㈥本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，就不逐一論列，附此敘明。
㈦據上論結，本件佑捷公司2人上訴為一部有理由，一部無理由
，皇朝公司附帶上訴為無理由，追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳毓秀
法 官 王姿婷法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 許雅涵附表:編號 項目 1. 一樓花崗岩磚未切，無法再利用，購買新花崗岩磚費用2,562元。 2. 誤切一樓後陽台磚，修復費用2,000元。 3. 損壞三樓床頭櫃，修補費用300元。 4. 清理廢棄物費用1,000元。 5. 損壞一二三樓輕鋼架，修補費用2,000元。 6. 損壞矽酸鈣板3塊，每塊200元共600元。 7. 修改迴路工資24迴路，每個680元，共計16,320元。 8. 短少2個漏電斷路器900元、5個NF50A2P為750元，6個NF20A1P為1,680元，合計3,330元。 9. 應埋入牆壁之電源線未預埋，需埋入牆壁中之2處工程共1,000元。 10. 給水管線預埋於洗臉盆裝設螺栓處，導致鑽孔時鑽破水管，需重新施作2處共計3,000元。 11. 一樓洗臉盆預埋螺栓高度錯誤差5公分，以致洗臉盆腳架無法支撐洗臉盆，重新施作2處共計2,000元。 12. 馬桶排糞管鑽孔錯誤，致使水箱無法緊貼牆面裝設，水箱重新製作為10,000元，以及鑽孔歪斜導致無法安裝馬桶，此處缺失2處扣款4,000元，合計14,000元。 13. 預埋出水彎頭太深，水閥龍頭無法按裝，須加裝延伸接頭33個，共3,300元。 14. 原有插座32個遭人破壞，每個修復費345元，共計11,040元。 15. 原有網路及視訊線6組遭人破壞，每個修復費250元，共計1,500元。 16. 107年6月1日鑑定後，發現水龍頭無法出水，請人接通花費10,000元。