臺灣彰化地方法院民事判決 108年度簡上字第2號上 訴 人 陳富榮訴訟代理人 王素珍律師被上訴人 陳建宏
陳厚志陳人嘉陳聰林兼上一人訴訟代理人 陳明川
陳進添被上訴人 陳進益上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國107年11月7日本院彰化簡易庭107年度彰簡字第42號第一審判決，提起上訴，本院於民國108年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳建宏、陳進添、陳進益經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項亦有明文。本件上訴人上訴時之先位聲明為「被上訴人應各將附表一所示土地所有權應有部分移轉登記為上訴人所有」，嗣於第二審訴訟中變更追加先位聲明為「被上訴人應各將附表一或附表三所示土地所有權應有部分移轉登記與上訴人」，因為請求之基礎事實均屬同一，其變更追加聲明合於上開規定，先予敘明。
三、上訴人方面：㈠上訴人於原審起訴先位聲明求為判決被上訴人應各將附表一
所示土地所有權應有部分移轉登記為上訴人所有；備位聲明求為判決被上訴人應各將附表一所示金錢給付上訴人。主張略以：
⑴先位之訴部分：
①坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地
）於民國103年10月31日重測前，編定為塗厝厝段嘉寶潭小段387地號土地。上訴人所有嘉寶段853之1地號土地，與同段853之2、853之3、853之4、853之5、853之6地號土地，均係依106年7月25日確定之臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第307號民事判決（下稱分割共有物前案），分割自系爭土地。分割前系爭土地原為陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福、陳枝梨共有。陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福與陳枝梨於71年12月2日訂立契約書（下稱71年契約書），約定由陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福將分割前系爭土地其中9坪出賣予陳枝梨，並由陳枝梨給付價金新台幣（下同）36,000元，以該契約書兼充收據。陳水雄死亡後，其應有部分由被上訴人陳建宏、陳厚志繼承取得；陳添福死亡後，其應有部分由被上訴人陳人嘉繼承取得；陳和之應有部分因拍賣由李安祥取得，李安祥再出賣予被上訴人陳人嘉取得；陳炉死亡後，其應有部分由被上訴人陳聰林、陳明川繼承取得；陳慶死亡後，其應有部分由被上訴人陳進添、陳進益繼承取得；陳枝梨死亡後，其應有部分由陳吳却繼承取得，陳吳却再出賣予上訴人取得。分割前系爭土地經前開應有部分之得喪變更後，共有人為兩造。
②兩造於102年12月20日就分割系爭土地訂立共有物分割
協議書而為分割協議，其中第1條第㈡項約定「因取得編號6部分之共有人（指上訴人）前已向編號1至編號5部分之共有人（指被上訴人）承購其中面積範圍共9坪之土地，並依約交付價金完竣。是系爭土地分割之結果，應由編號6部分土地取得較編號1至編號5部分增加9坪面積之土地，並依此比例變更權利範圍（實際比例以登記簿為主）」。兩造訂立102年協議書後，被上訴人陳進益復於103年間將其分割前系爭土地應有部分出賣予陳智強取得。陳智強取得應有部分後，提起分割共有物前案訴訟，由陳智強與被上訴人陳建宏、陳厚志、陳人嘉、陳聰林、陳明川、陳進添依確定判決各自取得如附表二及附圖所示土地，然被上訴人迄今仍未依共有物分割協議書履行移轉9坪土地予上訴人之義務，則依9坪面積換算，被上訴人仍分別負有移轉如附表一所示應有部分予上訴人之義務。兩造訂立共有物分割協議書後，發生更新71年契約書之效力，上訴人之請求權未罹於消滅時效。陳枝梨訂立71年契約書，及上訴人102年訂立共有物分割協議書，目的均非為取得道路用地，無改為請求移轉分割後系爭土地或853-10地號土地之必要。分割共有物前案係以102年協議書未記載共有人各自分得之面積及測量，又未就整筆土地協議，而認定不生協議分割之效力，非謂該協議書無效。鈞院106年度訴字第1165號拆屋還地事件確定判決，係認上訴人依102年協議書買受之9坪土地並無具體範圍，自非買受分割前系爭土地之特定部分。是上訴人買受之標的物，為相當於9坪之土地。爰依買賣及102年協議書之法律關係，請求判決如先位聲明所示等語。
⑵備位之訴部分：如被上訴人因出賣或其他原因，致不能移
轉如附表一所示土地應有部分予上訴人者，因係可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第226條第1項規定，應賠償上訴人所受損害，依共有物分割協議書第1條第㈢項約定，每坪以4萬元計算，被上訴人應給付上訴人所受損害即附表一所示金錢，爰依買賣及102年協議書之法律關係，請求判決如備位聲明所示等語。
㈡上訴人上訴先位及備位聲明除求為廢棄原判決外，並變更追
加先位聲明請求被上訴人應各將附表一或附表三所示土地所有權應有部分移轉登記與上訴人；備位上訴聲明請求被上訴人應各將附表一所示金錢給付上訴人。除引用原審之陳述外，另於本院補稱：
⑴依共有物分割協議書，上訴人買受之土地應非特定部分，
而相當於9坪面積之應有部分，何以上訴人僅能請求被上訴人移轉登記分割後之853地號土地，而不能請求移轉登記分割自853地號土地之附表一所示之土地？且分割後之853地號土地係供道路使用，利用土地之方式已被限制，對上訴人亦顯非公平。退步言之，如鈞院認上訴人僅能請求被上訴人移轉登記分割後之853地號土地，則請求被上訴人應將如附表三所示土地所有權移轉登記與上訴人。被上訴人就分得土地若有因出售等原因無法將如附表一或附表三所示土地所有權移轉登記與上訴人，則是因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第226條第1項規定，應賠償上訴人所受損害，即參照共有物分割協議書第1條第3項約定，每坪以4萬元計算，給付上訴人如備位聲明所示之金額。另被上訴人陳進添、陳進益就系爭土地分割後之土地已全無應有部分，原審仍駁回上訴人之請求，顯有不當。
⑵上訴人先位之訴之請求權基礎是共有物分割協議書第1條
第㈡項，請求相當於9坪土地之應有部分；備位之訴之請求權基礎是共有物分割協議書第1條第㈢項，請求相當於9坪土地之價金。71年12月2日購買9坪這件事情，當時買賣的價款憑證查不到，但有契約原本，買賣價金已於71年12月1日付與甲方之陳許友治36,000元，陳許友治並非當時的共有人，因為她跟共有人是親屬關係，她是陳慶、陳炉的二嫂，是陳水雄、陳和、陳添福的母親，契約書上陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福之印文是真正。兩造訂立共有物分割協議書第1條第㈠、㈡、㈢項約定時，被上訴人已經承認71年間買賣契約書的真正，而且同意移轉9坪土地給上訴人，此約定還是有效，僅各共有人取得的位置不生協議分割的效力，至於第1條第㈡、㈢項是協議兩造的前手買賣9坪土地的解決方式，此部分與協議分割沒有必然的關係，不會因而無效。本件請求權基礎是依照71年12月2日的買賣契約書，以及共有物分割協議書，當時的共有人有再次確認土地買賣的事實，所以對於102年12月20日簽署協議書的人有拘束力。
⑶有關系爭土地移轉經過，陳慶之應有部分，由被上訴人陳
進添、陳進益繼承取得，陳進益應有部分再以買賣轉讓給陳智強；陳炉之應有部分，由被上訴人陳聰林、陳明川買賣取得；陳水雄之應有部分，由被上訴人陳建宏、陳厚志繼承取得；陳和之應有部分，經拍賣由訴外人李安祥取得，再轉賣給被上訴人陳人嘉取得；陳添福之應有部分，從107年2月21日陳明川陳報狀所附的土地謄本（原審卷第54頁）可知在74年間賣給陳水雄，陳水雄的部分由陳建宏、陳厚志繼承；買受人陳枝梨之應有部分，由訴外人陳吳却繼承取得，陳吳却再贈與上訴人陳富榮。102年12月20日協議分割時，協議分割共有人即為兩造，應有部分為上訴人陳富榮1/6、被上訴人陳進添1/12、陳進益1/12、陳明川1/6、陳聰林1/6、陳人嘉1/6、陳建宏1/12、陳厚志1/12。
⑷102年12月20日訂立之共有物分割協議書第1條第㈢項「各
共有人應取得與持分面積相當之土地，並同意增減壹平方公尺作為地政機關作業之公差範圍。立協議書人現占用面積逾持分面積者，應由占有人向土地所有人以每坪4萬元購買之」，此約定之意思為面積如果增減的話，以每坪4萬元購買。當初在102年12月20日立共有物分割協議書時，如果上訴人沒有提出71年間的買賣契約書，被上訴人不可能會承認說上訴人之前有承購9坪土地這樣的事情，而且記載到價金也交付完畢，表示當時他們都承認了71年間9坪土地買賣的事情，而且同意移轉9坪土地給上訴人等語。
四、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審答辯：
⑴被上訴人陳厚志答辯略以：被上訴人之父陳水雄與陳枝梨
訂立71年契約書後，可能未取得價金，始不願移轉分割前系爭土地所有權。共有物分割協議書之約定，以協議分割為要件，然系爭土地係因分割共有物前案而分割，被上訴人無履行該協議書之義務等語。
⑵被上訴人陳人嘉答辯略以：被上訴人係以買賣為原因取得
分割前系爭土地所有權，非因繼承而取得，其後係依分割共有物前案訴訟取得如附表二所示土地。否認71年間契約書之真正。共有物分割協議書無效等語。
⑶被上訴人陳明川答辯略以：71年間契約書之出賣人欄筆跡
相同，否認真正；縱認真正，上訴人之請求權已罹於消滅時效。分割共有物協議書因未經公證而無效，分割共有物前案亦認其不生效力。上訴人非因繼承而取得系爭土地所有權，上訴人僅得請求移轉分割後系爭土地，不得向被上訴人請求移轉各自取得之土地。被上訴人如應給付金錢，應按公告地價計算，不得依分割共有物協議書約定之每坪4萬元單價計算等語。
⑷被上訴人陳聰林答辯略以：
①否認契約書之真正，形式上雖記載出賣人陳許友治、陳
慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福，承買人陳枝梨，然僅陳許友治姓名下方記載「（以下簡稱甲方）」字樣，應認為甲方僅指陳許友治，而不含陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福。71年契約書雖謂「乙方付與甲方之陳許友治新台幣參萬陸仟元正」，然未表明乙方已向陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福給付價金。該契約書末段僅記載「受委託人代書黃東家」，由黃東家用印，而無買賣雙方之簽章，自難認契約書已成立生效。
②縱認該契約書真正，然契約書之出賣人為陳慶、陳炉、
陳水雄、陳和、陳添福，買受人為陳枝梨，僅買受人或其繼承人得向出賣人或其繼承人請求履行。上訴人係以贈與為原因輾轉取得分割前系爭土地之應有部分，基於債之相對性原則，其無從依買賣及共有物分割協議書之法律關係，請求被上訴人履行。又契約書於成立生效後即可行使請求權，上訴人遲至106年12月28日始起訴請求，已罹於消滅時效。被上訴人係依分割共有物前案訴訟取得如附表二所示土地，地號與系爭土地已有不同，分割後系爭土地現由兩造維持共有，上訴人未請求移轉分割後系爭土地，卻向被上訴人請求移轉各自取得之土地，係以損害被上訴人為目的，為權利濫用。又契約書既謂買賣之標的物為「後段九坪」，當指分割前系爭土地之北側範圍，即陳枝梨占有使用之9坪土地，其訂約之目的，係為買受其占有使用之上開範圍土地。而上訴人依分割共有物前案訴訟取得之853-1地號土地，即為102年協議書所稱編號6，與陳枝梨占有使用之9坪土地相鄰。如上訴人得向被上訴人請求移轉各自取得之土地，其亦應移轉分割後系爭土地之應有部分。被上訴人陳聰林依分割共有物前案訴訟取得853-4、853-10地號土地，前者其上有同段93建號建物，後者其上則有未辦理所有權第1次登記建物。如被上訴人負有移轉853-4地號土地應有部分之義務，將須拆除地上之合法建物；如移轉853-10地號土地應有部分，雖須拆除未保存登記建物，對伊而言，損失較小，兩者利害權衡後，縱認伊應移轉分割後取得之土地，亦應853-10地號土地為適當。上訴人曾於分割共有物前案訴訟表明，同意就分割前系爭土地分割方法再為協議，自不得依共有物分割協議書請求履行等語。
⑸被上訴人陳建宏、陳進添、陳進益未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被上訴人於本院答辯：
⑴被上訴人陳厚志答辯略以：當時的協議是協議分割，因為
協議分割不成，才變成裁判分割，所以協議分割視同無效。至於71年12月2日購買9坪這件事情，我是繼承人不是當事人，不清楚當時的情形，我在原審有要求上訴人提出當時買賣的價款憑證，我父親可能沒有拿到錢，所以才沒有過戶，當時的人就應該在世時就辦理登記，如果確實有買賣必須要提出收款的憑證，證明我父親有收到款項，不然無法認同上訴人的上訴。陳許友治不是土地共有人，但依契約書記載為出賣人，且從承買人陳枝梨收受買賣價金，我懷疑簽字都是同一個人簽的。系爭土地應有部分轉讓經過，其中陳水雄之應有部分，由被上訴人陳建宏、陳厚志繼承取得。共有物分割協議書之共有人即為兩造，我的持分是1/12，有關該共有物分割協議書第1條第㈢項約定文字內容，當時沒有看得很清楚，因為親戚間要和氣的協議分割，文字不是我寫的，我覺得我被這個協議書騙了，因為之前買賣9坪的事情，我只是聽上訴人自己說的，並未提出我父親有收到錢的憑證，也沒有看到買賣契約書，契約書是在原審才提出的等語。
⑵被上訴人陳聰林、陳明川答辯略以：
①71年間的契約書都是同一個人的筆劃，並沒有簽名，但
是印章不是印鑑，印章可以隨便哪裡去刻都有，重要的是本人要簽名，所以否認其真正。當時如果完成買賣就要過戶，為何過了30多年都沒有過戶，亦無收據明細，當事人都去世了，不知交易是否完成。契約書裡面只有說付錢給陳許友治，並沒有說付給其他的共有人明細，為何當初錢是拿給非共有人的陳許友治，這樣如何完成交易，如果當時有買賣當時就應該要過戶，現在上一代都往生了才拿出來講。父親也沒說到有9坪買賣的事情，所以懷疑買賣契約書的真假。系爭土地中陳炉的應有部分，由被上訴人陳聰林、陳明川買賣取得，並不是繼承取得。
②土地分割一事，兩造於102年12月20日協議分割時，全
體共有人即為兩造，陳明川、陳聰林的持分各為1/6，因為大家都是堂兄弟，希望大家能和和氣氣的解決，但並沒有看到契約書，而且之前也沒有聽過有買賣9坪的事情，簽分割協議當時並沒有拿出契約書，這部分要請上訴人提出證據。當時法院就有說如果確實有協議分割，就直接去縣府辦理就可以，但後來大家討論結果是要放棄協議分割，後來就由法院裁判，因為有法院的判決，所以協議書沒有拿去公證就沒有法律效力。該共有物分割協議書第1條第㈠、㈡、㈢項之約定，不生效力。
③上訴人不遵照協議內容去履行分配土地，裁判分割之後
現在又要求一坪4萬元，這裡是鄉下土地哪來這樣的價錢？協議分割書裡面講的是有占到別人的土地才一坪用4萬，並不是每一坪土地都是4萬元，目前系爭土地市價每坪約2萬多元。共有物分割協議書是指上訴人房子旁邊的土地要給上訴人9坪，但是上訴人卻不要，上訴人在前案分割時所陳述9坪的土地位置，說法前後不一。
共有物分割協議書第1條第㈢項的約定，是因為大家都有合法的建物了，但是有的比較大，有的比較小，所以合法的建物比較大的占用到別人土地的話，是用每坪4萬元補貼，跟上訴人所述的9坪要以每坪4萬元計算沒有關係等語。
⑶被上訴人陳人嘉答辯略以：我是買賣取得應有部分所有權
，並非繼承，我父親陳添福的應有部分是轉賣給陳和，而陳和的應有部分全部都被拍賣給李安祥再轉賣給我，我的應有部分是1/6。上訴人所提出的契約書，那些人都不在了，也不曉得契約書是真的假的，因為該契約書的字跡都是同一個人書寫，筆跡相同，我不太相信這是真的。雖然後來有共有物分割協議，但協議不成，我懷疑協議是否有效，而且既然協議未達成，為何上訴人還要依據共有物分割協議書來請求等語。
⑷被上訴人陳建宏、陳進添、陳進益未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原審判決駁回上訴人在原審全部之訴，上訴人不服全部提起上訴，先位聲明求為廢棄原判決，被上訴人應各將附表一或附表三所示土地所有權應有部分移轉登記與上訴人；備位上訴聲明求為廢棄原判決，被上訴人應各將附表一所示金錢給付上訴人。到場之被上訴人則聲明求為駁回上訴等語。
六、得心證之理由：㈠上訴人主張系爭土地即坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○
段000地號土地，重測後為彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，兩造於102年12月20日就系爭土地訂立共有物分割協議書，以及被上訴人陳進益於103年間將其系爭土地應有部分出賣予陳智強取得，陳智強提起分割共有物訴訟，由陳智強與被上訴人陳建宏、陳厚志、陳人嘉、陳聰林、陳明川、陳進添依確定判決各自取得如附表二所示土地等語，為被上訴人方面所未爭執，並有共有物分割協議書、土地登記第一類謄本、本院104年度訴字第530號判決、台灣高等法院台中分院105年度上易字第307號判決等影本在卷可憑，堪信為真實。
㈡上訴人先位之訴主張系爭土地分割前系爭土地原為陳慶、陳
炉、陳水雄、陳和、陳添福、陳枝梨共有。陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福與陳枝梨於71年12月2日訂立契約書，約定由陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福將分割前系爭土地其中9坪出賣予陳枝梨，並由陳枝梨給付價金36,000元，以該契約書兼充收據，陳枝梨死亡後，其應有部分由陳吳却繼承取得，陳吳却再贈與上訴人，依據102年協議書第1條第㈡項約定，被上訴人應移轉9坪土地予上訴人，然被上訴人仍未履行移轉9坪土地予上訴人之義務，上訴人買受該9坪土地並無具體範圍，系爭土地既已分割，依9坪面積換算後，被上訴人負有移轉如附表一所示應有部分予上訴人之義務，如鈞院認上訴人僅能請求被上訴人移轉登記分割後之853地號土地，則請求被上訴人應將如附表三所示土地所有權移轉登記與上訴人，故依買賣及共有物分割協議書之法律關係，請求判決如先位聲明所示等語，則為到場之被上訴人所爭執，答辯略謂當時的協議是協議分割，因為協議分割不成，才變成裁判分割，共有物分割協議書不生效力，並否認71年間契約書之真正等語。經查：
⑴按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債
務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。查：依上訴人所提出71年間之契約書記載，有關系爭土地9坪之買賣，出賣人為陳許友治、陳慶、陳炉、陳水雄、陳和、陳添福等人，買受人為陳枝梨，買賣價金已於71年12月1日付與甲方之陳許友治36,000元等情，有上開契約書可憑。又查，系爭土地出賣人與買受人應有部分轉讓經過，分別敘述如下：
①陳許友治並非當時的共有人。
②陳慶之應有部分12/72，由被上訴人陳進添、陳進益繼
承各取得6/72。陳進益應有部分再以買賣轉讓給陳智強。
③陳炉之應有部分15/72，因買賣移轉予被上訴人陳聰林、陳明川各15/144。
④被上訴人陳聰林自陳炉取得應有部分15/144，加上陳聰林向陳和買賣取得9/144，合計24/144（亦即1/6）。
⑤被上訴人陳明川自陳炉取得應有部分15/144，加上陳明川向陳水雄買賣取得9/144，合計24/144（亦即1/6）。
⑥陳添福之應有部分11/72，因買賣轉讓予陳水雄、陳和2人各11/144。
⑦陳水雄之應有部分11/72，因買賣自陳添福取得11/144
，合計33/144，嗣買賣移轉予陳明川9/144後，剩餘24/144（亦即1/6），由被上訴人陳建宏、陳厚志2人繼承各取得1/12。
⑧陳和之應有部分11/72，因買賣自陳添福取得11/144，
合計33/144，嗣買賣移轉予陳聰林9/144後，剩餘24/144（亦即1/6），經拍賣由訴外人李安祥取得，再轉賣給被上訴人陳人嘉取得。
⑨買受人陳枝梨之應有部分12/72，由訴外人陳吳却繼承取得，陳吳却再贈與上訴人陳富榮。
以上各情，有台灣省彰化縣土地登記簿、彰化縣地籍異動索引在卷可證，應可確定。由此可知，買受人陳枝梨基於買賣契約對於出賣人請求移轉系爭土地9坪之請求權，雖由訴外人陳吳却繼承，然陳吳却僅將系爭土地應有部分12/72贈與上訴人，並無證據證明陳枝梨的買賣契約請求權（請求出賣人交付買賣標的物並移轉所有權）已轉讓予上訴人，上訴人雖又執共有物分割協議書主張被上訴人已承認71年間買賣契約書的真正等語，然由102年協議書第1條第㈡項約定：「因取得編號6部分之共有人前已向編號1至編號5部分之共有人承購其中面積共9坪之土地，並依約交付價金完竣。是系爭土地分割之結果，……」記載內容觀之，對於上訴人如何取得陳枝梨的買賣契約請求權一節，仍欠缺證據關連性而無法獲得證明，所以上訴人即非買賣契約之債權人，基於債之相對性原則，上訴人自不得對於被上訴人請求移轉系爭土地9坪之所有權。從而，上訴人主張基於買賣之法律關係，請求被上訴人應各將附表一或附表三所示土地所有權應有部分移轉登記與上訴人等語，與法不符，未能准許。
⑵又上訴人主張依兩造於102年12月20日訂立共有物分割協
議書，請求被上訴人移轉系爭土地9坪等語，雖提出共有物分割協議書為證，然該協議內容是在約定兩造分割系爭土地時，各自取得之位置及面積，此觀該共有物分割協議書第1條第㈠項約定：「…願按附圖（按：指共有物分割協議書之附圖，而非本件判決之附圖）所示內容及方法，各依持分比例及現狀使用位置分割為單獨所有，其面積依地政機關之登記簿為準…」等語即明，又該共有物分割協議書第1條第㈡項約定：「因取得編號6部分之共有人前已向編號1至編號5部分之共有人承購其中面積共9坪之土地，並依約交付價金完竣。是系爭土地分割之結果，應由編號6部分土地取得較編號1至編號5部分增加9坪面積之土地，並依此比例變更權利範圍（實際比例以登記簿為主）」、同條第㈢項約定：「各共有人應取得與持分面積相當之土地，並同意增減壹平方公尺作為地政機關作業之公差範圍。立協議書人現占用面積逾持分面積者，應由占有人向土地所有人以每坪4萬元購買之」等語，然上開第㈡項約定，是就第㈠項「各依持分比例」分割方法再作微調，上訴人分割時取得增加9坪面積之土地；上開第㈢項約定，則是就第㈠項「使用現狀位置」分割方法再作調整，如按使用現狀位置分割後，占用面積超過持分面積時，以每坪4萬元作為相互補償之基準，顯然上開第1條第㈠㈡㈢項約定，均為系爭土地分割方法之內容，且協議分割共有物之當事人已與71年間契約書之當事人並不完全相同，當無所謂更新71年間契約書之效力。再者，系爭土地並未依上開共有物分割協議書而為分割，而是由法院以裁判分割方式而為分割，並經判決確定在案等情，有本院104年度訴字第530號判決、台灣高等法院台中分院105年度上易字第307號判決可憑。此時的問題是，為何在共有人有協議分割之後，仍得訴請裁判分割？對此，本院104年度訴字第530號判決理由即已載明：「…惟系爭協議書僅有6個分配位置及道路，且未記載分割面積，其餘土地並未分配，亦未約定保持共有，應有再協議之必要。而原告主張判決分割，被告陳進添、陳建宏、陳厚志均同意原告所提分割方案。被告陳聰林、陳明川、陳富榮、陳人嘉亦同意重為分配（見本院104年10月23日言詞辯論筆錄），並主張不同之分割方案。是原告請求判決分割共有物，應予准許」等語；台灣高等法院台中分院105年度上易字第307號判決理由中更指明：「上訴人陳富榮、視同上訴人陳聰林、陳明川辯稱：系爭土地共有人於102年12月20日已簽立協議分割等語，固據提出系爭協議書為證（見原審卷第1宗第107-109頁），惟該協議書僅就附圖三A、B、C、D、E、F1及道路有所協議，既未記載各自所得面積，且未經測量，另附圖三G、H、I、J、K部分之土地並未有所協議，該協議自不生分割之效力。陳富榮另提出69年7月15日之同意書（見原審卷第1宗第78頁）雖就系爭土地約定從南至北分6等份以抽籤方式取得，然該同意書之分割方案並未經測量，位置、面積均無法特定，自不生分割之效力」等語。足見兩造所訂立共有物分割協議書，因分割內容不明確以致不生分割之效力，所以上開共有物分割協議書的全部分割內容，包括第1條第㈡㈢項在內，均不效力，上訴人自不得再執上開共有物分割協議書第1條第㈡項請求被上訴人移轉系爭土地9坪之所有權。從而，上訴人主張基於共有物分割協議之法律關係，請求被上訴人應各將附表一或附表三所示土地所有權應有部分移轉登記與上訴人等語，核屬無據，未能准許。
㈢上訴人備位之訴，主張被上訴人就分得土地若有因出售等原
因，無法將如附表一或附表三所示土地所有權移轉登記與上訴人，則是因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴人陳進添、陳進益就系爭土地分割後之土地已全無應有部分，依民法第226條第1項規定，應賠償上訴人所受損害，即依照共有物分割協議書第1條第3項約定，每坪以4萬元計算，被上訴人仍應賠償上訴人所受損害即附表一所示金錢，依買賣及共有物分割協議書之法律關係，請求判決如備位聲明所示等語，此亦為到場之被上訴人爭執。查：上訴人並未取得陳枝梨的買賣契約請求權，並非買賣系爭土地9坪之債權人，基於債之相對性原則，不得對被上訴人請求移轉系爭土地9坪之所有權，以及共有物分割協議書的全部分割內容包括第1條第㈢項在內均不生效力等情，均已如前述，既然上訴人並非被上訴人之債權人，則上訴人主張依民法第226條：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」之規定，請求被上訴人賠償上訴人如附表一所示金錢等語，即與上開條文要件不符，不應准許。
㈣綜上所述，上訴人主張依買賣、分割共有物協議及給付不能
之法律關係，請求判決先位之訴及備位之訴等語，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，依其理由雖屬不當，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，仍屬無理由，應予駁回。
㈤本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 黃倩玲
法 官 姚銘鴻法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 許雅涵附表一 ：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│上訴人主張被上訴人應移轉登記之土│上訴人主張被││ │地應有部分 │上訴人應給付││ │ │之金錢 │├──┼───┬────────────┼──────┤│ 1 │陳建宏│彰化縣○○鎮○○段853-2 │ 36,000元││ │ │地號土地所有權應有部分 │ ││ │ │595/22584 │ │├──┼───┼────────────┼──────┤│ 2 │陳厚志│彰化縣○○鎮○○段853-2 │ 36,000元││ │ │地號土地所有權應有部分 │ ││ │ │595/22584 │ │├──┼───┼────────────┼──────┤│ 3 │陳人嘉│彰化縣○○鎮○○段853-3 │ 72,000元││ │ │地號土地所有權應有部分 │ ││ │ │595/11876 │ │├──┼───┼────────────┼──────┤│ 4 │陳聰林│彰化縣○○鎮○○段853-4 │ 72,000元││ │ │地號土地所有權應有部分 │ ││ │ │595/10972 │ │├──┼───┼────────────┼──────┤│ 5 │陳明川│彰化縣○○鎮○○段853-5 │ 72,000元││ │ │地號土地所有權應有部分 │ ││ │ │595/11268 │ │├──┼───┼────────────┼──────┤│ 6 │陳進添│彰化縣○○鎮○○段853-6 │ 36,000元││ │ │地號土地所有權應有部分 │ ││ │ │85/6302 │ │├──┼───┼────────────┼──────┤│ 7 │陳進益│彰化縣○○鎮○○段853-6 │ 36,000元││ │ │地號土地所有權應有部分 │ ││ │ │85/6302 │ │└──┴───┴────────────┴──────┘附表二┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│地號 │所有權人 │├──┼──────────────┼─────────┤│ 1 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號│陳建宏、陳厚志共有│├──┼──────────────┼─────────┤│ 2 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號│陳人嘉 │├──┼──────────────┼─────────┤│ 3 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號│陳聰林 │├──┼──────────────┼─────────┤│ 4 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號│陳明川 │├──┼──────────────┼─────────┤│ 5 │彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號│陳進添、陳智強共有│└──┴──────────────┴─────────┘附表三┌──┬───────────────┐│編號│上訴人主張被上訴人應移轉登記之││ │土地應有部分 │├──┼───┬───────────┤│ 1 │陳建宏│彰化縣○○鎮○○段853 ││ │ │地號土地所有權應有部分││ │ │2975/391308 │├──┼───┼───────────┤│ 2 │陳厚志│彰化縣○○鎮○○段853 ││ │ │地號土地所有權應有部分││ │ │2975/391308 │├──┼───┼───────────┤│ 3 │陳人嘉│彰化縣○○鎮○○段853 ││ │ │地號土地所有權應有部分││ │ │2975/195654 │├──┼───┼───────────┤│ 4 │陳聰林│彰化縣○○鎮○○段853 ││ │ │地號土地所有權應有部分││ │ │2975/195654 │├──┼───┼───────────┤│ 5 │陳明川│彰化縣○○鎮○○段853 ││ │ │地號土地所有權應有部分││ │ │2975/195654 │├──┼───┼───────────┤│ 6 │陳進添│彰化縣○○鎮○○段853 ││ │ │地號土地所有權應有部分││ │ │2975/391308 │├──┼───┼───────────┤│ 7 │陳進益│彰化縣○○鎮○○段853 ││ │ │地號土地所有權應有部分││ │ │2975/391308 │└──┴───┴───────────┘