臺灣彰化地方法院民事判決 108年度簡上字第55號上 訴 人即被上訴人 陳景亮訴訟代理人 賴協成律師被上訴人即上訴人 廖萬泉訴訟代理人 陳建良律師上列當事人間請求排除侵害等事件，兩造對於民國108 年3 月6日本院彰化簡易庭108 年度彰簡字第48號第一審判決，各自提起上訴，本院於109 年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴均駁回（原判決主文第1 項更正為：上訴人廖萬泉應將坐落彰化縣○○市○○段○○○ ○○○○號土地上，門牌號碼彰化縣彰化市○○路○ 段○○○ 巷○○○○ 號與同巷22之6 號建物之第3 層樓共同壁，如附圖所示編號A 、面積1.3 平方公尺之圍牆（包含附連圍牆頂部之屋瓦）拆除，拆除範圍為自22之5 號建物第3 層樓地板往上100 公分以上部分）。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項（因雙方均上訴，為免繁複，以下不另稱上訴人，逕稱各自姓名）按簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第446 條第1 項、第
255 條第1 項第3 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，復為同法第463 條、第256 條所明定。本件陳景亮於原審起訴請求：廖萬泉應將系爭圍牆（詳後述）拆除，回復圍牆原狀。嗣於本院變更為請求：廖萬泉應將系爭圍牆（包含附連圍牆頂部之屋瓦）拆除，拆除範圍為自22之5 號建物第3 層樓地板往上100 公分以上部分；回復圍牆原狀（長9 公尺，寬0.3 公尺，高1.1 公尺）等語，就拆除系爭圍牆範圍限縮自22之5 號建物第3 層樓地板往上100 公分以上部分，核屬減縮起訴聲明；另就系爭圍牆標註「包含附連圍牆頂部之屋瓦」部分及就回復圍牆標註「長9 公尺，寬0.3 公尺，高
1.1 公尺」部分，則屬非變更訴訟標的之補充及更正事實上之陳述，均核與上開規定相符，應予准許。
貳、兩造主張
一、陳景亮主張：坐落彰化縣○○市○○段○○○ ○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼彰化縣○○市○○路○ 段○○○ 巷○○○○ 號建物（下稱22之5 建物）為伊所有，與廖萬泉所有同巷22之6 號建物（下稱22之6 建物）以共同壁緊鄰。然廖萬泉無正當權源，竟越界在22之5 建物第3 層起造如附圖所示編號A 、面積1.3 平方公尺之圍牆（下稱系爭圍牆），並在系爭圍牆頂部鋪設屋瓦（下稱22之6 第3 層建物）。而拆除系爭圍牆，無損於22之6 建物結構安全，不應免除廖萬泉拆除義務，且廖萬泉於拆除後，並應修築原先存在之矮牆，以回復原狀。為此爰依民法第767 條第1 項之法律關係，請求判決：廖萬泉應將系爭圍牆（包含附連圍牆頂部之屋瓦）拆除，拆除範圍為自22之5 號建物第3 層樓地板往上100 公分以上部分；回復圍牆原狀（長9 公尺，寬0.3 公尺，高1.1 公尺）。
二、廖萬泉則以：㈠伊與陳景亮前手曾約定使用協議，於22之5 建物與22之6
建物第3 層中間起造系爭圍牆，俾供興建22之6 第3 層建物使用，不應逕謂伊無權占有。
㈡陳景亮若執意拆除越界部分，非但將使支撐22之6 第3 層
建物之牆壁僅餘一半厚度甚至更薄，支撐力大幅減弱，更使該建物有傾倒危險，為民法第148 條權利濫用。
㈢伊於興建22之6 第3 層建物時，陳景亮前手已經知悉該建
物越界，卻未異議，故依民法第796 條第1 項本文意旨，陳景亮即不得請求移去或變更該建物等語置辯。
參、陳景亮於原審聲明：廖萬泉應將系爭圍牆拆除，並且回復頂樓圍牆原狀；願供擔保，請准宣告假執行。原審判決廖萬泉應將系爭圍牆（包含附連圍牆頂部之屋瓦）拆除，另駁回陳景亮其餘之訴，並依職權為假執行宣告。陳景亮與廖萬泉均就各自敗訴部分提起上訴，其中陳景亮上訴並減縮起訴聲明為：一、原判決不利陳景亮部分廢棄；二、廖萬泉應將系爭圍牆（包含附連圍牆頂部之屋瓦）拆除，拆除範圍為自22之
5 號建物第3 層樓地板往上100 公分以上部分；回復圍牆原狀（長9 公尺，寬0.3 公尺，高1.1 公尺）。另廖萬泉上訴聲明則為：一、原判決不利廖萬泉部分廢棄；二、陳景亮於第一審之訴駁回。兩造對於他造上訴之答辯聲明均為：上訴駁回。
肆、查原22之5 建物與22之6 建物第3 層中間為女兒牆，嗣後經廖萬泉於其上建造系爭圍牆，並占有陳景亮所有22之5 建物第3 層1.3 平方公尺等情，有彰化縣政府（67）彰建都（使）字第0000000 號使用執照（本院卷第49頁至第59頁）可佐；復經原審及本院分別於108 年1 月4 日、7 月23日會同兩造及彰化縣彰化地政事務所人員至現場勘驗測量屬實，有本院勘驗筆錄、現場照片6 幀，及彰化縣彰化地政事務所收件日期文號107 年12月19日彰土測字第3323號複丈成果圖附卷可稽（原審卷第43頁至第45頁、第51頁，本院卷第197 頁至第205 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
伍、本院之判斷
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第
1 項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決、第2516號判決、85年度台上字第1120號判決要旨參照）。系爭圍牆既為廖萬泉所建造，並占用陳景亮所有22之5 建物第3 層，業如上所述，而為兩造所不爭執，則廖萬泉自應就其有占用22之5 建物第3 層之正當權源乙節，負舉證之責。
二、廖萬泉並無占有22之5 建物第3 層之正當權源：㈠按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係
，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第425 條規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院92年度台上字第957號判決要旨參照）。
㈡廖萬泉固抗辯：伊與陳景亮前手有約定使用協議，得於共
同壁建造系爭圍牆，陳景亮應受其前手與伊所成立共同壁使用協議之拘束云云，業經陳景亮所否認，廖萬泉亦未舉出具體事證以實其說，則是否有該使用協議之存在，並非無疑。況縱或有此所謂共同壁使用協議（僅係假設，並非矛盾），依前揭所述，此僅為債權契約，亦與民法第425條規定有異，陳景亮既未同意廖萬泉繼續使用其所占用22之5 建物第3 層，廖萬泉即無從以與陳景亮前手曾訂立所謂共同壁使用協議拘束現在所有人陳景亮，而對之主張有使用該樓層之權利。廖萬泉復未能舉證其他正當占有權源，則陳景亮訴請拆除系爭圍牆，並非無據。
三、廖萬泉抗辯：拆除系爭牆壁為民法第148 條權利濫用云云，並無理由：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條固有明文。然民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號裁判要旨參照）。
㈡經查廖萬泉興建系爭圍牆占用陳景亮所有22之5 建物第3
層，已妨害陳景亮所有權之圓滿狀態，陳景亮即無忍受之義務，是陳景亮請求廖萬泉拆除系爭圍牆，並非專以損害他人為目的，縱廖萬泉因而喪失使用利益，仍屬權利之合法行使。況廖萬泉藉由興建系爭圍牆，並於頂部鋪設屋瓦，係於22之6 建物興建完成後所另行增建，依違章建築相關法令規定，廖萬泉本應自行拆除，就該部分之增建，實無再加以保護之必要。再者，陳景亮於本件行使權利之結果，並不發生自己利得極少，廖萬泉及國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形。揆諸前揭說明，陳景亮請求拆除系爭圍牆，並非濫用權利，亦無違誠信原則。
四、廖萬泉抗辯：依民法第796 條第1 項本文意旨，陳景亮不得請求移去或變更系爭牆壁云云，並無理由：
㈠按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有權人知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796 條第1 項本文固有明文；惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號裁判要旨參照）；且民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800 號裁判要旨參照）。
㈡廖萬泉固稱：陳景亮前手已經知悉該件建物越界，不及時
提出異議，已不得請求伊拆除云云；然為陳景亮否認。且陳景亮前手縱知悉廖萬泉建造系爭圍牆，亦不等同其當然知悉系爭圍牆越界占用22之5 建物第3 層。廖萬泉復未舉證陳景亮前手早知悉廖萬泉越界占用而不即提出異議，已無上開規定之適用。況縱使拆除系爭圍牆，包含拆除附連圍牆頂部之屋瓦，所拆除者僅係於22之6 建物興建完成後於頂樓另行增建部分，並未損及22之6 建物本體，應無礙於該建物之整體性及結構安全。故廖萬泉主張本件應有民法第796 條規定之適用，洵無可採。
陸、綜上所述，陳景亮依民法第767 條第1 項規定，請求廖萬泉應將系爭圍牆（包含附連圍牆頂部之屋瓦）拆除，拆除範圍為自22之5 號建物第3 層樓地板往上100 公分以上部分，為有理由。至於陳景亮請求廖萬泉拆除後，回復圍牆原狀（長
9 公尺，寬0.3 公尺，高1.1 公尺）部分，因民法第767 條第1 項，除返還原物或除去妨害外，並無得請求回復損害前原狀之規定，此部分請求，為無理由。原審判決，與前揭理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。另廖萬泉上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
民事第四庭 審判長 法 官 陳瑞水
法 官 許嘉仁法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
書記官 陳雪鈴