臺灣彰化地方法院民事判決 108年度簡上字第93號上 訴 人 徐培財
徐如甲共 同訴訟代理人 劉嘉堯律師被上訴人 莊蕙瑗訴訟代理人 楊振裕律師複代理人 陳柏宏律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國108年5月9日本院員林簡易庭107年度員簡字第188號第一審判決提起上訴，本院於民國109年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人所有坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○號
等土地（下稱系爭土地），與上訴人徐培財所有同段871、872地號土地，及上訴人徐如甲所有同段865-4、865-5地號土地相鄰，上訴人徐培財於前揭相鄰土地上所有門牌號碼三義路65號未保存登記房屋（下稱65號房屋）及徐如甲於前揭相鄰土地上所有同段370建號、門牌號碼三義路71號房屋（下稱71號房屋），就原判決附圖所示部分無權占有系爭土地。
爰依民法第767條第1項，請求上訴人拆除原判決附圖所示編號A、D1、D2、D3、D4、D5、B、B1部分建物，將該部分土地返還被上訴人。並依不當得利之法律關係，請求上訴人徐培財、徐如甲分別給付被上訴人自民國105年9月1日登記取得系爭土地所有權起算至107年3月26日止相當於租金之損害或不當得利新臺幣（下同）2,745元、2,510元，及按月分別給付被上訴人153元、134元。
㈡上訴人徐培財於原審107年4月30日勘驗時自認起訴狀所載A
建物為其所有，並稱B、B1部分現由其父親徐如甲所有。上訴人於原審107年7月24日言詞辯論期日陳稱「（問：A、A1為徐培財使用，未辦保存登記？向蕭振耀購入？即門牌號碼三義路65號）是的。（問：B、B1是徐如甲使用，未保存登記？門牌號碼為三義路71號是自建或購入？）徐如甲部分後來經確認過是有保存登記。之前答辯狀已有記載。是徐如甲所蓋的。之前有陳報71號房屋之所有權狀。B、B1為保存登記建物，包含在370建號內。」等語。上訴人已自認原判決附圖所示編號A、D1、D2、D3、D4、D5、B、B1建物為其等所有。
㈢上訴人辯稱原審複丈成果圖即原判決附圖未將白色牆壁2塊磚頭厚度予以扣除，為無理由。
1.依證人即系爭土地前所有人陳文松於原審107年12月4日辯論時證稱「（問：原證7之第5至8張照片，A為何人所有？〈提示照片及地籍圖〉）第8張照片屬於80年65號前房屋屋主蓋的。第7張照片1樓是貼我們的白牆蓋的，但二、三樓不是，是被告（即上訴人）所有。第5、6張照片屬於白牆，還是屬於我們的，白牆厚度以外不是我們，牆壁厚度約二塊磚頭，可從原證7第1張照片看出。」等語，及於本件準備程序證稱「（問：有沒有聽說你的父親蓋房子時，有沒有鑑界?）沒有鑑界，因為當時土地是共有持分。」、「（問：過程中有沒有鑑界？）沒有，鑑界是三義路開通後，所有土地共有人持分之人一起鑑界，三義路是約80年時開通。」、「（問：
知道有越界情形，有沒有去反應？）有抗議，甚至發生爭吵，也曾經指摘對方的建築工人，如果房屋倒塌壓到我們這邊，誰要負責。蓋好之前就有去抗議，因為當時蕭先生態度非常強硬，我父母抗議無效。」等語，證人陳文松所述之白牆部分亦僅存於原判決附圖編號A、D1部分。且上訴人前手於興建65號房屋時已越界，並經被上訴人前手陳文松之父提出異議。原判決附圖所示編號D5部分確係越界建築並未有任何白牆，遑論有白牆磚頭厚度之情。
2.證人陳文松並非專業土木技師或建築師，縱其證述白色牆壁厚度約2塊磚頭，亦難以其非專業意見遽認其所述白色牆壁厚度之範圍。況上訴人所提出磚頭照片不知自何處拍攝，被上訴人否認其真正。
3.原審於108年1月28日再次履勘並測量白色牆壁牆厚度以外占用系爭土地之建物時，經兩造確認該次測量範圍就關於員林地政107年4月30日員土測字058200號土地複丈成果圖所示編號A部分之1樓部分係依證人陳文松證述以白色牆壁以內為被上訴人所有，白色牆壁以外為上訴人所有為測量基準。原審復於108年3月28日以電話紀錄方式向該員林地政測量員詢問上開期日至系爭土地現場履勘之測量基準為何？而經該測量員表示係以原審法官當場指示上訴人所有白牆以外部分為測量範圍，建物有轉折部分均於地籍圖標示等語。足徵，員林地政於108年1月28日勘測之複丈成果圖亦係依證人陳文松證述所為測量，又上訴人徐培財所有如原判決附圖編號A、D1、D2、D3、D4、D5部分建物、上訴人徐如甲所有如原判決附圖編號B、B1部分建物確有占用系爭土地，上訴人既無正當權源占用該部分土地，自應拆除前揭建物並返還該部分土地予被上訴人。
㈣上訴人徐如甲雖辯稱原判決附圖編號B、B1部分建物於82年
間連同系爭土地均為其所有，故本件應有民法第425條之1規定適用，惟其未提出證據，況編號B、B1部分係牆壁，並非房屋，自無民法第425條之1規定適用。且上訴人既稱原判決附圖編號B、B1建物於82年之前係其所有，嗣轉讓他人，則其轉讓之時間應係於88年4月21日民法第425條之1修正公布前發生之事實，參照民法債編施行法第1條、第36條第2項規定，即不適用該部分規定。又系爭867地號（重測前為東瓦厝段9-57地號）、870地號（重測前為東瓦厝段9-49地號）土地係分割自重測前東瓦厝段9-31地號土地，9-31地號土地分割自同段9-2地號土地，而上訴人徐如甲固曾為9-3
1、9-2地號土地共有人之一，惟縱上訴人徐如甲於共有9-31、9-2地號土地時，與其他共有人有何使用管理之約定（上訴人否認），但9-49地號土地於81年間經判決自9-31地號土地分割而出，9-57地號土地於82年間經判決分割自9-31地號土地分割而出，遲至判決確定時起該分管契約已消滅，依最高法院89年度台上字第284號判決、最高法院107年度台上字第879號判決，並無民法第425條之1規定之適用。
㈤被上訴人所有系爭土地上遭上訴人以部分建物占用，且上訴
人徐培財所有65號房屋屬未辦保存登記之建物，難認有應予保護之合法利益，被上訴人訴請拆屋還地，係攸關被上訴人所有系爭土地占有使用權利之完整性，僅為正當權利之行使，並未逾越其合法權利之範圍，難認被上訴人之行為係以損害上訴人為主要目的。再按現今拆除技術較往昔進步，原判決附圖編號A、D1、D2、D3、D4、D5部分面積共計僅2.34平方公尺、B、B1部分面積共計僅2.35平方公尺，拆除面積甚微，對於上訴人所有之建物之損害，難認過鉅。又上開部分建物是否難以拆除，亦未據上訴人提出證據證明，且如准上訴人以前揭部分建物繼續占用系爭土地，則系爭土地形狀將呈現不規則形狀，將影響系爭土地之利用及整體經濟價值，對於被上訴人損害甚大。是斟酌公共利益及當事人利益，本件並無民法第796條之1第1項之適用。
㈥被上訴人之前手在65號房屋興建時已對越界建築部分提出異議，無民法第796條規定之適用等語。
二、上訴人答辯：㈠上訴人所有之65號、71號房屋，為被上訴人在系爭土地上原
有門牌號碼三義路63號房屋（下稱原63號房屋）興建完成後始搭建，有各自之牆壁，僅係緊緊相連，並非共同壁，然仍非得逕謂系爭土地上之建物即必為上訴人所有。原判決附圖編號A、D1、D2、D3、D4、D5、B、B1部分有連接壁之問題，非全部屬於上訴人所有。上訴人於原審第一次現場履勘時，由於尚未委任律師，加上生平第一次與他人爭訟，心中難免緊張萬分，面對法官提問建物為何人所有時，當下未及時意會係指系爭部分建物，誤以為詢問客體為現存建物，直覺反應回答為己身所有，事後經地政機關測量且審閱複丈成果圖後，確切明白實情，並否認系爭部分建物為自身所有，無前後陳述不一致之顯然矛盾。
㈡證人陳文松於原審107年12月4日證稱「白牆厚度以外不是我
們，牆壁厚度約2塊磚頭。」、「是的，邊界部分867、870、873部分全部蓋滿。那時房屋牆壁是貼著地籍線蓋的。」、「白色牆壁及其厚度為原63號房屋所有。可確認上開部分為原告（即被上訴人）所有。」等語，足見可明確釐清白牆厚度2塊磚頭內之範圍為原63號房屋而歸被上訴人所有，且經上訴人實地測量結果，該白牆2塊厚度約為28公分，原判決附圖編號A寬度為16公分、編號D1為22公分、編號D5為20公分，明顯均薄於2塊磚頭厚度28公分，依證人陳文松證詞，此部分乃屬被上訴人所有，原判決附圖即複丈成果圖未將白牆2塊磚頭厚度予以扣除。況經地政測量結果，兩地界址乃位於牆壁中心點處，依證人陳文松所言當時全部蓋滿且牆壁貼著地籍線蓋，可知兩地界址左邊牆壁為被上訴人所有，上訴人並無拆除權限。又本院107年度訴字第953號兩造間另案損害賠償事件，於108年5月31日囑託臺灣省土木技師公會技師前往現場會勘鑑定時，針對技師提問系爭牆壁為何人所有時，被上訴人竟答稱「為其所有，不必納入屋損鑑定範圍」，於不同案件作不同矛盾陳述，所為主張難認屬實。
㈢系爭土地及原判決附圖編號B、B1部分於82年前既同屬上訴
人徐如甲一人所有，且65號房屋約於80年間即興建完成，斯時確實取得其他全體共有人同意，倘非如此，按常理推斷，又豈可能歷經如此多年時間均未遭訴請拆屋還地？爾後系爭土地再輾轉由被上訴人於105年8月4日買賣取得，依民法第425條之1第1項規定，渠等間應有法定租賃權存在，顯非無權占有。
㈣拆屋還地之前提必須是事實上能拆除為首要條件，若依現行
技術有無法拆除情事存在，勢必造成將來執行不能，當無訴訟實益可言。原審於108年1月28日履勘時，依現場被上訴人近乎已重新搭蓋新建物完成，連地政機關根本無法測量之客觀情況，實難期待有拆除可能或可預見甚難拆除，縱可拆除，所造成花費之不利益遠大於不拆除之損害（蓋於現況外拆除情形下，被上訴人仍可興建房屋未受影響，可見對於其使用上並無重大損害），況以系爭部分所占面積甚微，若需拆除，拆除事宜於不影響上訴人現有建物主結構安全性下依現行技術水準是否確切可行？如果可行，預計將造成上訴人現有建物何等程度影響？上訴人所需負擔拆除、修復費用約略為何？被上訴人已在系爭土地建築房屋，就其使用利益影響微小，現狀測量時測量人員難以進入，甚至無法測量，可否拆除仍有疑問，且拆除就上訴人所支出之費用，與被上訴人所失去利益相比，被上訴人有權利濫用之虞。
㈤本件上訴後經囑託地政機關再測量，依彰化縣員林地政事務
所108年11月12日員土測字第203700號土地複丈成果圖即本判決附圖所示編號A2-A3（原勘測線）與A14-A15（本次勘測線）間之牆壁，以及M3-M4-M5-M6（原勘測線）與M1-M2（本次勘測線）間之牆壁，兩面牆壁均屬被上訴人原63號房屋所有，並非上訴人所興建（亦即應係被上訴人越界建築侵占上訴人等前揭相鄰土地方為正確），自無令上訴人拆除之理。㈥本判決附圖編號D7、面積0.28平方公尺部分，按民法第796
條、第796條之1關於越界建築規定，立法目的在於考量建物具有一定價值，倘因建物一部被拆除，勢必影響建物結構及整體經濟價值，故在建築房屋逾越疆界時，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，或法院得斟酌公共利益及當事人利益，得免為移去建築物全部或一部之例外規定。民法第796條之1係於98年1月23日增訂、98年7月23日施行，於同前日期增訂、施行之民法物權編施行法第8條之3規定「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之」，而民法第796條之1立法理由謂「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平」，是民法第796條之1第1項即係為具體化民法第148條第1項規定而增訂之條文，以限制民法第767條第1項所有人物上請求權。本判決附圖編號D7越界面積僅0.28平方公尺，遠不足1坪，且亦非上訴人故意越界建築所造成（上訴人係向前手購得），長久以來兩造均相安無事，被上訴人並未因該微小部分越界而有損其所有權使用，現況被上訴人鄰屋亦已重新興建將近完工，客觀上不僅增加上訴人拆除困難度及成本，亦未見被上訴人因此有礙於鄰屋興建之完整性，如強命上訴人拆除此部分，將造成上訴人房屋切削之缺陷，進而影響建物內外結構完整及居住安全，故斟酌公共利益及當事人之利益，應認有民法第796條之1第1項規定適用，被上訴人依民法第767條第1項規定之物上請求權法律關係，請求拆屋還地為無理由等語。
三、原審判命上訴人徐培財應將原判決附圖一所示編號A部分、附圖二所示編號D1、D2、D3、D4、D5部分之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人；上訴人徐如甲應將原判決附圖一所示編號B、B1之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人；上訴人徐培財、徐如甲應各給付被上訴人1,647元、1,506元及遲延利息，暨自107年4月3日起至返還上開土地之日止，按月分別給付被上訴人88元、80元，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：請求駁回上訴（被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定）。
四、得心證之理由：㈠被上訴人主張其為系爭土地所有權人，毗鄰之同段871、872
地號土地為上訴人徐培財所有，土地上有65號房屋，徐培財有事實上處分權。另同段865-4、865-5地號土地為上訴人徐如甲所有，土地上之71號房屋亦為徐如甲所有等事實，業據其提出地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片等為證，並有房屋稅繳款書、不動產買賣契約書、建物所有權狀、建物測量成果圖、地籍異動索引在卷可稽，且為上訴人所不爭執，應堪認為真實。
㈡被上訴人主張65、71號房屋如原判決附圖所示編號A、D1、D
2、D3、D4、D5、B、B1部分無權占有系爭土地之事實，為上訴人所否認，經查：
1.上訴人辯稱原判決附圖編號A、D1、D2、D3、D4、D5、B、B1有部分牆壁為被上訴人所留，地政機關於原審測量時未扣除二塊磚頭厚度等語，業據其提出照片為證（見本院卷第81-99頁）。而經本院受命法官會同兩造及原審測量之地政機關人員履勘測量現場，對所指白色牆壁，經地政機關現場測量二塊磚之厚度為27公分，二位地政機關測量員均表示二次測量之基準點為牆壁外圍，B1、B測量時有外牆，B1、B部分有測到二樓滴水位置，測量圖僅列最大投影面積標示等語。經本院囑託地政機關人員就A、A1一樓部分扣除27公分測量，並由二樓牆面滴水位置測量二樓是否占用，B1、B部分因現場無法測量，一樓按上訴人主張扣除27公分，並標示之前測量二樓部分位置，經依本次勘測指定現況，僅本判決附圖編號D7部分面積0.28平方公尺占有被上訴人所有870地號土地，此有本院及彰化縣員林地政事務所分別製作之勘驗筆錄及複丈成果圖即本判決附圖可稽。
2.被上訴人於本院受命法官履勘時表示對於原審第一次測量之複丈成果圖A、A1之一樓扣除白牆部分27公分沒有意見，惟否認原判決附圖編號D5、B、B1部分有白色牆壁存在。查依被上訴人起訴所提照片，65號房屋在原判決附圖二編號D3、D4轉角前有白色牆壁，71號房屋外亦有部分白色牆壁（見原審卷第24-30頁），故上訴人主張原審於107年4月30日第一次履勘，囑託地政機關測量時未扣除白色牆壁部分，應屬有據。嗣後被上訴人於107年11月14日所提照片（見原審卷第487-501頁），與起訴所提照片狀況已有不同，經原審於108年1月28日第二次履勘並囑託測量，原判決附圖一編號B、B1部分，因上訴人興建房屋，水泥牆遮蔽而看不見，至上訴人房屋3樓，鐵皮還在，因地政人員表示無法測量，故以第一次複丈成果圖為準（見原審卷第539頁），可見原審第二次並未就變更之狀況實際測量。至於證人陳文松於原審107年12月4日辯論期日雖就上訴人107年11月14日所提照片其中71號房屋外牆部分證稱「第8至12張照片，均非原告所有，照片13、14張，無法判斷。」、「（問：證人陳文松證述13、14張照片，請提示，鉛筆劃記凸出部分（類似屋簷）是否是原來系爭63號房屋所有？）當時被告蓋房屋，蓋好因為二個房屋牆壁靠近而滲水，被告請人加裝鐵片。」等語（見原審卷第497-501、513、514頁），然該房屋之外牆狀況既有變動，自不能認原審囑託地政機關測量第一次測量之結果與現況相符。是原判決附圖一編號A、A1一部分及編號B、B1均扣除外牆27公分後，僅上訴人徐培財之65號房屋如原判決附圖二編號D5部分及本判決附圖編號D7部分占用系爭土地。㈢按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。民法第796條第1項前段定有明文。本件上訴人主張就其使用系爭土地部分有上開規定之適用，為被上訴人所否認。而依證人陳文松證述：65號房屋蓋一樓時沒有爭議，蓋到二樓時蓋成轉角，伊父母有去抗議，發生爭吵等語（見本院卷第222-223頁），與上開規定情形不符，故上訴人上開所辯無可採。
㈣末按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。民法第796條之1第1項定有明文。查本件65號房屋興建時，雖曾發生爭吵，然未經鑑界，不能認有故意逾越地界建築情形。而該房屋雖未辦理保存登記，仍具財產價值，該房屋如本判決附圖編號D7及原判決附圖二編號D5占用系爭土地部分均為房屋之牆壁，倘予拆除應會影響房屋結構。又上訴人徐培財占用之面積甚小，被上訴人於本件訴訟中在系爭土地上興建房屋已蓋到3樓半，有上訴人所提照片可稽（見本院卷第257、259頁），可見上訴人徐培財占有情形並不影響被上訴人使用系爭土地興建房屋。至於被上訴人雖主張被占用部分可拆除收回為防火巷使用，惟被上訴人興建之房屋緊鄰
65、71號房屋，除難以拆除該占用部分外，拆除後所留空隙亦難認可供防火巷使用。爰本院斟酌公共利益及當事人利益，認為上訴人應免為拆除上開占用部分。又上訴人徐培財既免為拆除占用土地之建物，被上訴人得依民法第796條之1第2項準用民法第796條第1項但書及第2項規定，就其因此所受損害，請求上訴人徐培財應支付償金，或請求上訴人徐培財以相當之價額購買越界部分之土地。
㈤綜上所述，本件上訴人徐如甲並未占用系爭土地，而上訴人
徐培財之房屋占用部分免為移去，被上訴人即不得請求上訴人拆屋還地及給付不當得利。從而，被上訴人依民法第767條及不當得利等規定，請求上訴人拆除系爭土地上之建物、返還土地，及給付相當租金之損害或不當得利，均無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就該部分為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 黃倩玲法 官 羅秀緞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
書記官 蔡忻彤