臺灣彰化地方法院民事裁定 108年度家聲字第33號聲 請 人 葉潤美相 對 人 葉聖通上列聲請人因與相對人葉聖通間確認擅自變賣與匯款無效事件（108年度家續字第1號），聲請法官與書記官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。聲請法官迴避之原因，應自為聲請之日起，於3日內釋明之，民事訴訟法第33條第1項第2款、第34條第1、2項定有明文。惟所謂法官執行職務有偏頗之虞，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟或調查證據欠當，或其他類此情形，則不得謂其有偏頗之虞，不能認為其有聲請迴避之原因（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。另承審法官於裁判上所為事實認定或所表示法律見解，係基於職權之行使，其當否本設有審級救濟或再審之途徑，自難僅以承審法官於訴訟中曾為聲請人不利之裁判或認定，逕認其有偏頗之虞（最高法院107年度台抗字第133號裁定意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。再者，法院書記官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，依同法第39條，固得準用同法第33條第1項第2款、第34條第1、2項規定，舉其原因並釋明，而聲請書記官迴避。但所謂法院書記官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，應以法院書記官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其執行職務不公平為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法院書記官辦事遲緩、欠當，則不得謂其執行職務有偏頗之虞。
二、本件聲請意旨略以：鈞院於108年9月24日於108年家繼訴字第22號通知書中訂108年10月21日（聲請狀誤載為109年10月21日）16時開言詞辯論程序，並附記因「被告到庭拒絕辯論，請原告務必到庭，若原告於下次庭期未到，被告到庭拒絕辯論，將視為原告撤回起訴」。惟本案聲請人已於108年10月8日提出民事聲請108年10月21日無理由到庭狀，鈞院於同年10月9日收訖，至今仍未處理。又相對人甲○○「擅自變賣遺產與匯款」，聲請人起訴請求確認「擅自變賣遺產與匯款」無效，惟遭108年9月24日108家繼訴字第22號變更為「塗銷所有權登記等」事件，有違「法益保護原則」，且聲請人所提起確認標的物已移轉第三人，相對人甲○○不再擁有，法律上的權益關係明確，不具訟爭性，不須透過訴訟程序進行，應依非訟事件辦理，由法官以書面審理之，惟法院卻擅自變更，就直接進入言詞辯論程序，有違反程序正義之審理，是法官及書記官有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第32條、第33條第1項第2款、第34條規定聲請法官與書記官迴避等語。
三、經查：本件聲請人聲請本院108年度家繼訴字第22號案件中之承審法官及書記官迴避，無非係以該承審法官將法律上權益關係明確，已不具訟爭性，只須以書面之非訟事件，直接進入言詞辯論程序，並於該案108年9月24日寄發之庭期通知書送達文書欄內記載「因被告到庭拒絕辯論，請原告務必到庭，若原告於下次庭期未到庭，被告到庭再次拒絕辯論，將視為原告撤回起訴」字句，而認因被告於言詞辯論當日拒絕辯論，法院未依法裁定駁回原告之聲請，反視原告兩次遲誤言詞辯期日，視為原告撤回起訴之事實有誤以及所採取之法律意見，不利於聲請人；又聲請人係起訴請求確認相對人甲○○「擅自變賣遺產與匯款」無效，卻遭鈞院108家繼訴字第22號變更為「塗銷所有權登記等」事件，可見法官及書記官執行職務有偏頗，並提出民事聲請108年10月21日無理由到庭狀為其論據。惟按，上開記載內容係書記官依民事訴訟法第191條第2項規定：「前項訴訟程序停止間，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴」所為之記載，而此次庭期通知有此記載，係因聲請人前次庭期經合法通知未到庭所致，承審法官命書記官依法為法律效果之告知，難謂在客觀上有何足令人疑其為不公平審判之情事，自與聲請法官及書記官迴避之要件不符。至於本事件究應行訴訟程序抑非訟事件程序，此乃承審法官於裁判上所為事實認定或所表示法律見解，係基於職權之行使，其當否本設有救濟管道（聲請人可聲請該案續行訴訟程序，如不服承審法官所為之裁判，並得提出上訴或抗告），要非聲請本案法官及書記官迴避之事由。另法院於新收家事事件分案時，其案件字別及案由名稱本應依事件內容自司法院頒布之地方（少年及家事）法院常見家事事件案由參考表之「統一案由」欄中選用登載適合之案由，且分案後，法院於審理時如發現有誤分之情形，仍得視個案屬性改分適當之案由，此有司法院秘書長104年6月4日秘台廳少家二字第1040012182號函可資參照，並不受當事人書狀上書寫之案由所拘束，是聲請人以其起訴係請求確認「擅自變賣遺產與匯款」無效，惟分案時卻遭變更為「塗銷所有權登記等」事件，認有違法之情事，而請求法官及書記官迴避，於法亦有未合。此外，聲請人復未提出能即時調查之證據以釋明承審法官及書記官於訴訟結果有何特別利害關係，或與當事人有何交誼或嫌怨，或其他客觀上足疑為故意不公平審判之原因事實，揆諸首揭說明，其聲請法官及書記官迴避難認正當，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由。爰依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第2項，民事訴訟法第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
家事法庭 審判長法 官 王美惠
法 官 陳明照法 官 康弼周上列為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
書記官 游小玲