臺灣彰化地方法院民事判決 108年度建簡上字第1號上 訴 人 吳吉松被 上訴人 江啟文即展承工程行訴訟代理人 張藝騰律師複 代理人 林彥谷律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年8月5日本院108年度建簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於109年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按簡易事件誤分為通常訴訟事件者，法院應依下列方式處理：一、當事人尚未為本案之言詞辯論者，承辦法官應將該通常訴訟事件簽請院長或經院長授權之庭長核准後報結，並函送該管簡易庭分為簡易事件，由簡易庭法官依簡易程序審理。二、當事人已為本案之言詞辯論者，承辦法官應以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理。同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第5條定有明文。次按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣（下同）50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序，以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第427條第1項、第77條之2第2項分別定有明文。查本件上訴人起訴請求被上訴人給付上訴人134,730元及利息暨賠償金，其中利息及賠償金部分，依民事訴訟法第77條之2第2項之規定，不併算其價額。故本件訴訟標的價額為134,730元，原審乃依職權改行簡易程序審判，合於前開規定，上訴人指稱原審逕行改用簡易程序辦理，侵害其程序利益等語，自無理由。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。上揭規定依同法第436條之1第3項、第463條規定，於適用簡易訴訟程序事件之第二審準用之。本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國106年10月16日與被上訴人成立門牌號碼彰化
縣○○市○○路○○○巷○○○弄○○○○號房屋2樓加蓋鐵皮屋及1樓四周遮雨棚工程契約（下稱系爭工程，原估價報酬1,057,124元，嗣後經兩造議價後減為1,049,000元），並約定施工期間為自106年10月16日起3個月。系爭工程於同年12月底完工，上訴人並已支付報酬完畢。惟完工後上訴人立即發現系爭房屋2樓鐵皮屋頂及1樓遮雨棚其中72片烤漆浪版中即有44片損壞，上訴人遂分別於107年3月26日、5月8日、5月10日、6月27日、7月9日以電話向被上訴人請求改善，被上訴人雖到現場處理，仍無法徹底解決漏水問題。本件經上訴人請求後，被上訴人仍否認其以有瑕疵之烤漆浪板裝修系爭房屋而導致漏水，並於107年3月26日在電話中明白表示僅願意以矽利康填補作為修補方法。故被上訴人既已明白拒絕修補瑕疵，應視為拋棄期限利益，上訴人亦已於108年1月2日以存證信函催告被上訴人修補而未獲回應。嗣因屋頂遇雨漏水嚴重，上訴人自行僱工以矽利康先填補瑕疵，並委託其他同業廠商就損壞部分更換新品為估價，共計修補費用為134,730元【計算方式：61.36515坪（有瑕疵之坪數）×每坪1,480元＋二次施工之吊車、人力、材料費用＝134,730元】。而被上訴人明知浪版有瑕疵，仍將之裝配於系爭房屋，導致漏水，已構成不完全給付，上訴人得依消費者保護法第51條請求被上訴人給付上訴人損害額2倍之懲罰性賠償金。爰依民法第493條第1項、民法第227條第1項、消費者保護法第51條之規定，請求被上訴人賠償上訴人之損害。
㈡上訴理由並補陳：
⒈上訴人已有提供錄音檔、照片、估價單等證據證明被上訴人
有不完全給付之情事及導致屋內漏水之損害，原審判決上訴人敗訴，有違公平法院原則。
⒉原審輕信被上訴人主張有關⑴烤漆板包材、運送、吊掛等生
之損害為業界「習慣」、⑵該習慣及施工所導致之損壞不影響給付、⑶被上訴人已提出符合契約精神之完全給付，原審對於被上訴人對其有利之主張並未課予舉證責任，如未提出施工完成照片、防漏測試、第三方檢測等證據證明其已依契約精神為給付，此為被上訴人所能盡之舉證責任，上訴人無法亦不能提出舉證。本案並非單純承攬契約，實為消費者與企業經營者之服務承攬契約，原審法院未經審酌，適時調整舉證責任之分配，已生判決不備理由及應調查之證據而未調查之違法。原審法院誤用舉證責任法理，其判決違法。
⒊上訴人不願屈從原審法院提出超過上訴人之請求不成比例之
高額鑑定建議，要求上訴人對於消極性之「不具備約定或通常品質、使用、價值之瑕疵，或有不完全給付之情形，或故意造成上訴人之損壞」舉證責任，對上訴人所提之證據視而不見，反而未課予被上訴人所提積極性之完全給付、習慣等有利之主張負舉證責任。
二、被上訴人則以：被上訴人承作系爭工程因而向生產廠商購買烤漆浪板，生產廠商基於施工安全，均使用尼龍束帶包裝、緊固，再輔以吊繩，以利高空作業之吊車吊掛，被上訴人以標準作業方式施作，於裝釘後會有些微隆起處，乃正常之施工現象，並非烤漆浪板毀損，被上訴人施工並無瑕疵。縱被上訴人在烤漆浪板施作上有瑕疵，被上訴人亦表示願以矽利康填補或在上訴人爭執之烤漆浪板上，鋪設一層烤漆鋼板處理，然上訴人未予被上訴人以矽利康修補之機會，即另行雇工以矽利康填補，上訴人之催告僅賦予被上訴人更換新品或負擔更換新品之修補費用選項，催告程序不合法，且上訴人乃於起訴後以存證信函方式催告，顯然違反誠信原則，上訴人請求損害賠償應屬無據；就上訴人所請求之修補費用部份，上訴人亦未舉證費用為何；而上訴人所主張烤漆浪板本身瑕疵之損害爭議，並未使上訴人有安全或衛生上之危險，被上訴人非違反消費者保護法規定而須對上訴人負賠償責任，上訴人不得請求被上訴人給付懲罰性賠償金等語，資為抗辯。
三、原審斟酌兩造主張及調查證據之結果，判決駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，本件上訴聲明求為：㈠原判決及本院107年度建字第28號裁定均廢棄；㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第13頁）。
四、得心證之理由：㈠按定作人主張工作有瑕疵，請求承攬人負瑕疵擔保責任者，
須舉證證明工作有瑕疵之事實（參照最高法院105年度台上字第1257號及97年度台上字第210號民事判決意旨）；又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照），足知上訴人應就其所受領給付之瑕疵事實負舉證責任。故其雖稱：原審法院未適時調整舉證責任之分配，而要求上訴人對於消極性之「不具備約定或通常品質、使用、價值之瑕疵，或有不完全給付之情形，或故意造成上訴人之損壞」負舉證責任，並對上訴人所提之證據視而不見等語，惟證明受領之工作物具有瑕疵，並非對於消極事實之舉證，自難據此減輕或免除上訴人之舉證責任，參以上訴人提供錄音檔、照片、估價單等證據，尚不足證明被上訴人有不完全給付之情事及導致屋內漏水之損害，則原審認為上訴人未盡舉證責任等節，並無違誤。
㈡次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（參照最高法院101年度台上字第661號民事判決）本件上訴人除未證明瑕疵存在外，亦未定相當期限予被上訴人按其專業修補瑕疵，遽而要求被上訴人直接更換新品或賠償損害，揆之前揭判決意旨，應認為與民法第227條損害賠償請求權之構成要件不相符合，而應駁回上訴人之請求。
㈢上訴人另指稱：未見被上訴人就消費者保護法第7條第1項、
第3項及第8條第1項但書之免責規定負舉證責任乙節。惟前開條文僅倒置「可歸責事由」之舉證責任，其他權利發生要件之舉證責任仍未變更，而本件真偽不明之待證事實係「工作物有無瑕疵」，此待證事項既仍應由上訴人負舉證責任，自應由上訴人負擔事實真偽不明之危險，而為不利於上訴人之認定，併此說明。
五、綜上所述，被上訴人既已完成系爭承攬契約約定之工作，上訴人又未能舉證證明被上訴人給付之工作物有未符合債之本旨之瑕疵，從而，上訴人主張依民法第493條、第227條及消費者保護法等規定請求被上訴人給付修補費用或負損害賠償責任，並無理由。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 鍾孟容法 官 林于人以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 魏嘉信