臺灣彰化地方法院民事判決108年度建字第10號原 告 莊燕飛訴訟代理人 陳建勛律師被 告 黃學岡
王錦笛即立昇板模行訴訟代理人 邱奕賢律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國110年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃學岡應給付原告新臺幣1,043,824元，及自民國108年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告王錦笛即立昇板模行應給付被告黃學岡新臺幣1,043,824元，及自民國108年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。被告王錦笛即立昇板模行為全部或一部之給付時，被告黃學岡就本判決第一項所示之金額，於被告王錦笛即立昇板模行給付範圍內，同免給付之義務。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用（除減縮部分外）由被告黃學岡及王錦笛即立昇板模行各負擔百分之48，餘由原告負擔。
五、本判決第一項，於原告以新臺幣347,941元供擔保後，得假執行。但被告黃學岡如以新臺幣1,043,824元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項，於原告以新臺幣347,941元供擔保後，得假執行。但被告王錦笛即立昇板模行如以新臺幣1,043,824元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項
一、債權人行使自己之請求權及代位權，其訴訟標的對於共同被告之各人非必須合一確定，亦即非必要共同訴訟，雖係一案起訴，仍屬普通共同訴訟（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、67年度第6次民事庭庭推總會議決議㈢要旨參照）。查原告於本件訴訟中同時對被告黃學岡（下稱黃學岡）及被告王錦笛即立昇板模行（下稱立昇板模行）起訴請求，前者乃原告行使自己之請求權，後者乃原告行使代位權，基於訴訟經濟考量於一訴併同請求，自無不許之理；且本件當事人與訴訟標的均為複數，如前揭說明，此共同訴訟之類型屬於普通共同訴訟，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：1.黃學岡應給付原告新臺幣（下同）1,344,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.立昇板模行應給付黃學岡1,344,160元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。如立昇板模行為全部或一部之給付時，黃學岡關於第1項聲明之金額於該給付範圍內同免給付之義務。歷經多次變更，最終於民國110年5月13日當庭變更聲明為：1.黃學岡應給付原告1,091,722元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.立昇板模行應給付黃學岡1,091,722元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。如立昇板模行為全部或一部之給付時，黃學岡關於第1項聲明之金額於該給付範圍內同免給付之義務。等語（本院卷第326頁），核屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
三、查本件黃學岡經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠訴外人和億營造股份有限公司（下稱和億營造）前曾將承
攬穠纖科技公司廠房興建之板模工程（下稱系爭工程）發包予立昇板模行，立昇板模行再發包予黃學岡，最終則由黃學岡與伊訂立契約（下稱系爭契約），將系爭工程轉包由伊承攬施作。
㈡伊與黃學岡間就系爭契約之工程款係約定實作實算，1樓、
2樓每坪4,000元，3樓以上部分每平方公尺320元。其中1樓、2樓各10％之保留款431,082元尚未支付。另3樓以上施作面積為3,002平方公尺，僅支付30萬元，其餘尚未支付工程款為660,640元【計算式：3,002平方公尺×320元－300,000元＝660,640元】，合計尚未支付工程款為1,091,722元。
㈢至於黃學岡與立昇板模行間所約定工程款亦係實作實算，1
樓、2樓每坪4,500元，3樓以上每平方公尺330元。其中1樓、2樓各10％之保留款431,082元尚未支付。另3樓、4樓施作面積為3002平方公尺，僅支付30萬元，其餘尚未支付工程款為690,660元【計算式：3,002平方公尺×330元－300,000元＝690,660元】，合計尚未支付工程款為1,121,742元。
㈣系爭工程業已施作完畢，黃學岡尚積欠伊工程款 1,0
91,722元。另黃學岡就承包系爭工程對立昇板模行尚有1,121,742元之工程款未領，黃學岡對於上開債權怠於行使，伊依民法第242條規定自得於1,091,722元範圍內代位黃學岡向立昇板模行請求給付等語。
㈤並聲明：1.黃學岡應給付原告1,091,722元，及自起訴狀繕
本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.立昇板模行應給付黃學岡1,091,722元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。如立昇板模行為全部或一部之給付時，黃學岡關於第1項聲明之金額於該給付範圍內同免給付之義務。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、立昇板模行辯稱：㈠黃學岡與伊間之工程契約係約定實作實算，1樓、2樓每坪4
,500元，伊尚未支付予黃學岡之保留款為431,082元。3樓以上部分每平方公尺330元，已施做3,002平方公尺，尚未支付黃學岡工程款為990,660元【計算式：3,002×330元＝990,660元】（本院卷第326頁）。合計伊原應支付黃學岡工程款為1,421,742元【計算式：990,660元＋431,082元＝1,421,742元】。
㈡然而伊有下列債權可資抵銷：
⒈訴外人王啟榮即士琳板模行（下稱士琳板模行）曾承包
另一訴外人水葉營造公司（下稱水葉營造）之勤英護理之家新建工程，黃學岡時為士琳板模行之次承包商。嗣因黃學岡未依照約定完成工作，致士琳板模行遭業主扣款1,388,635元，扣除士琳板模行尚未支付黃學岡款項881,607元，再加上補土水50,000元，合計為557,028元【計算式：1,388,635元-881,607元+50,000元=557,028元(原主張525,393元顯係誤算)】。因黃學岡之行為侵害他人債權，故士琳板模行依民法第184條第1項前段對黃學岡有侵權行為損害賠償請求權，並已將上開債權讓與伊。
⒉黃學岡於104年3月間向士琳模板行偽稱居中介紹取得六
合營造公司之陸軍埔尾營區新建工程，詐取600,000元介紹費。士琳板模行則將上開對黃學岡債權讓與伊。
⒊因系爭工程板模施作有瑕疵，由和億營造點工完成，致伊遭業主和億營造分別扣款43,200元、140,550元。
⒋伊於107年6月4日曾借予原告300,000元。
⒌另黃學岡承包立昇板模行另一雲林橋頭國小新建工程，
施工中途無故不派工施作，導致上包營造廠派工自行施作後向伊扣減工程款約128萬元等語。㈢並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、黃學岡未於最後言詞辯論期日到場，依其先前所提出抗辯：
㈠對於原告原先起訴請求伊應給付1,344,160元，不爭執。
㈡否認立昇板模行對伊所提出之抵銷抗辯等語。
㈢並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項（本院卷第128頁、第129頁、第326頁，並依本判決論述方式修正之）：
㈠和億營造前曾將系爭工程發包予立昇板模行，立昇板模行轉包予黃學岡，最終則由黃學岡轉包予原告施作。
㈡原告與黃學岡間系爭契約係約定實作實算，1樓、2樓每坪4
000元，3樓以上部分每平方公尺320元，系爭工程3樓以上已施做數量為3,002平方公尺。
㈢黃學岡與立昇板模行間工程契約係約定實作實算，1樓、2
樓每坪4,500元，立昇板模行尚未支付予黃學岡之保留款為431,082元。3樓以上部分每平方公尺330元，已施作3,002平方公尺。
五、本院之判斷：㈠黃學岡依系爭契約應給付原告工程款為何？
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條固定有明文。惟倘一造自認超過他方之主張，而他方又未依其自認而為擴張其事實之主張及請求，則其超過部分之自認，尚不生自認之效力（最高法院87年度台上字第1181號判決要旨參照）。復按普通共同訴訟人相互間，利害關係各自獨立，共同訴訟人中一人之行為，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，此觀民事訴訟法第55條規定即明。是此類訴訟共同訴訟人中一人之自認，尚不影響他造對於他共同訴訟人所應負之舉證責任，法院亦不受該共同訴訟人自認之拘束，仍得依全辯論意旨及調查證據之結果，於不違反論理及經驗法則下，本諸自由心證，就他共同訴訟人為相反於該自認內容之事實判斷（最高法院105年度台上字第1477號判決要旨參照）。又當事人主張之事實，或為根本不可能、或與事實不符而於法院已顯著或為其職務上所已知者，縱經他造自認，亦不生自認之效力（吳明軒，民事訴訟法中冊，民國105年9月版，第913頁）。
⒉原告原先起訴請求黃學岡應給付之金額為1,344,160元，
對此黃學岡固曾當庭表示對上開金額不爭執（本院卷第129頁），惟訴之聲明所請求之金額事後經原告多次變更最終為1,091,722元，顯然黃學岡原先自認範圍已超過原告之主張，超出部分已不生自認之效力。
⒊縱或核諸原告所主張1,091,722元，其中系爭契約1、2樓之保留款部分，並非431,082元：
⑴原告於本件訴訟程序一併起訴黃學岡與立昇板模行，
當事人與訴訟標的均為複數，此共同訴訟之類型屬於普通共同訴訟，業如前述。則如前揭說明，共同訴訟人中一人即黃學岡之自認，尚不影響原告對於他共同訴訟人即立昇板模行所應負之舉證責任，本院亦不受黃學岡自認之拘束，仍應斟酌審認原告主張之事實與卷內證據是否相符。
⑵又查立昇板模行固尚未支付予黃學岡保留款為 4
31,082元，業經兩造不爭執如前，核諸計算式應為【（1樓464.2坪＋2樓493.76坪）×4,500元×10％＝431,082元】。就單價言，應以立昇板模行與黃學岡間所約定單價每坪4,500元為計算基礎；至於原告請求黃學岡之保留款仍應回歸系爭契約所約定每坪4,000元計算。另就施作數量言，原告雖主張其施作1、2樓數量均各為528坪，合計高達1,056坪（本院卷第10頁），然並未舉證以實其說；而查最終經和億公司所核計施作數量，1樓為464.2坪，2樓則為493.76坪，合計為957.96坪，立昇板模行亦據此核算應支付黃學岡金額，此有立昇板模行付款簽收簿及和億公司工程數量單附卷可稽（本院卷第71頁、第143頁）。原告既為實際施作系爭工程者，其所施作數量亦應以上開核算數量為據，而非原告所主張1、2樓各528坪。從而系爭工程1、2樓之保留款應為383,184元【計算式：957.96坪×4,000元×10％＝383,184元】。
⒋另3樓以上工程款，如以兩造所不爭執原告已施作面積3,
002平方公尺、每平方公尺320元計算，扣除立立昇板模行已支付工程款30萬元，合計660,640元【計算式：3002平方公尺×320元－30萬＝660,640元】。
⒌承上，黃學岡依系爭契約應給付原告工程款應為 1
,043,824元【計算式：383,184元＋660,640元＝1,043,824元】。原告逾此部分之請求，即屬無據。
㈡立昇板模行所為抵銷抗辯，有無理由？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項及第335條第1項分別定有明文。職是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明，亦即為抵銷抗辯之債務人應舉證證明其抵銷之主動債權存在，不得以他造不能舉證所陳事實或所陳尚有疵累，遽認主動債權存在。
⒉立昇板模行抗辯，黃學岡之行為侵害他人債權，士琳板
模行依民法第184條第1項前段對黃學岡有侵權行為損害賠償請求權，並已將上開債權讓與伊云云。惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益（最高法院86年度台上字第3760號判決要旨參照）。即民法第184條第1項前段所謂之權利，係指私權而言，包括人格權、身分權、物權及智慧財產權等，至於債權或純粹經濟財產上之損失，則不包括在內。是債權等純粹經濟財產之利益受侵害者，僅得依民法第184條第1項後段之規定，請求賠償，蓋因債權僅具相對性而不具典型公開性，僅得對特定債務人行使，如第三人侵害債權，尚不致使債權消滅，所侵害者，僅為債權不能受清償之利益，即純粹經濟上之損失，須第三人故意以背於善良風俗之方法為之，始得成立侵權行為。查原告依民法第184條第1項前段規定，主張黃學岡侵害士琳板模行之債權，揆諸上開說明，即屬無據。
⒊立昇板模行復抗辯：黃學岡於104年3月間向士琳板模行
偽稱居中介紹取得六合營造公司陸軍埔尾營區新建工程，詐取600,000元介紹費，士琳板模行則將上開對黃學岡債權讓與伊云云，為原告所否認，自應由立昇板模行就士琳板模行因遭黃學岡詐欺而受有損害之事實，負證明之責。核諸立昇板模行所舉事證，無非以付款簽收簿、108年10月7日弘明法律事務所函及同年9月9日債權讓與契約為憑，惟查上開證據僅能證明黃學岡受有600,000元介紹費事實，至於黃學岡詐欺乙節，僅有原債權人即士琳板模行單方指述，立昇板模行並未提出相關事證以實其說，卷內亦無確切證據足以參佐，其此部分抗辯尚難憑信。
⒋又立昇板模行抗辯，因黃學岡施作系爭工程有瑕疵，致
立昇板模行遭和億公司扣款43,200元及140,550元而有損失，得據以主張抵銷云云，並舉和億公司付款收支簿及出工統計表為證（本院卷第145頁、第155頁至第159頁）。惟：
⑴上開事證所記載者為「扣除其他費用」43,200元、 1
40,550元，惟扣除費用之原因甚多，無從單以扣除費用之事實，逕認扣除費用係因黃學岡施作系爭工程瑕疵所致。
⑵再按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作
人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的；是以工作物發生瑕疵，且瑕疵可補正者，定作人應依民法第493條規定先催告承攬人修補瑕疵，始可主張民法第495條之損害賠償；其依民法第227條請求不完全給付損害賠償請求權者，亦同（最高法院106年度第5次民事庭會議決議、101年度台上字第661號判決要旨參照）。查立昇板模行既抗辯黃學岡所施作系爭工程有瑕疵云云，卻未提出證據證明已催告黃學岡修補瑕疵，依前揭說明，尚難認其所據以抵銷之損害賠償請求權存在。
⒌立昇板模行抗辯：曾借予原告300,000元云云。惟原告已
自認收受30萬元，並已於請求款項中扣除（本院卷第288頁、第292頁），亦即兩造所主張法律上原因或有不同，但對於原告已收受30萬元乙節並無爭執。且立昇板模行並未主張與原告間尚有其他30萬元之債權債務關係，顯見兩造所指均屬同一筆款項，殆無疑義。則此部分既經原告自行扣除已非原告所請求範圍，立昇板模行自無從行使抵銷權。
⒍另立昇板模行抗辯：黃學岡承包伊另一雲林橋頭國小新
建工程，施工中途無故不派工施作，導致上包營造廠派工自行施作後向伊扣減工程款約128萬元云云，惟迄言詞辯論終結前均未提出任何證據足供憑參，經本院曉諭後，立昇板模行僅回復：請本院審酌等語（本院卷第292頁），則此部分抗辯即乏依據。
⒎綜上，立昇板模行均未能舉證證明其所主張抵銷之主動
債權存在，難認其抵銷抗辯為可採，從而立昇板模行為抵銷抗辯，均無理由。
㈢債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。承前所述，立昇板模行已自認應支付黃學岡之工程款為1,421,742元，除已支付30萬元款項得予扣除外，其餘抵銷抗辯均無足採。又黃學岡依系爭契約應給付原告工程款1,043,824元，復怠於向立昇板模行請求前揭工程款，是原告除得對黃學岡請求1,043,824元工程款外，亦得以自己名義代位黃學岡對立昇板模行請求1,043,824元工程款，並由原告代為受領。原告於代為受領上開金額後，應扣抵黃學岡原應給付原告之金額。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件為無確定期限之債，並以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就被告應給付之金額部分，請求自本起訴狀繕本送達被告（參本院卷第39頁、第41頁）翌日即108年6月22日起至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息，自屬有據。
六、綜上所述，原告請求：㈠黃學岡應給付原告1,043,824元，及自108年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡立昇板模行應給付黃學岡1,043,824元，及自108年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。立昇板模行為全部或一部之給付時，黃學岡就前開第一項所示之金額，於立昇板模給付範圍內，同免給付之義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
書記官 蔡明株