臺灣彰化地方法院民事判決 108年度訴字第1294號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 季佩芃律師被 告 張隆中
林佩岑上二人共同訴訟代理人 楊俊樂律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林佩岑對被告張隆中所有之彰化市○○段○○○○號土地，於民國九十六年七月三十一日讓與登記，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告林佩岑應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國（下同）受讓合作金庫商業銀行股份有限公司（
下稱合庫銀行）被告張隆中與訴外人莊永檉尚未清償之債權，以及該債權之一切權利、名義、利益、義務及責任，並依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3 項之規定，將債權讓與之情事公告於報紙，原告確為被告張隆中之債權人。而原告與本件債務人即本件被告張隆中之本院108 年度司執字第32543 號清償債務強制執行事件中，被告張隆中所有之執行標的不動產即彰化市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭不動產），其上載有被告林佩岑之抵押權（下稱系爭抵押權），以此擔保其最高限額本金新臺幣（下同）250 萬元之債權，惟該抵押債權並不存在，縱存在亦因被告林佩岑迄今尚未請求而罹於時效，原告依民法第242 條代位被告張隆中主張時效抗辯，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，是該抵押權之登記，將致原告聲請之拍賣無實益，影響原告受償之權利，致原告在私法上之地位有現時受侵害之危險，原告洵依民事訴訟法第247 條請求確認被告間就系爭不動產上所設定之抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，並依民法第242條、767條中段之規定，代位被告張隆中請求被告林佩岑塗銷系爭不動產上所設定之抵押權。
㈡被告雖提設定抵押權之書面資料，惟地政機關受限於業務之
範圍，辦理抵押權登記時，僅能做形式審查，不可能深入、實質調查該設定之抵押權之雙方當事人間是否確有債權債務或消費借貸之關係；被告雖主張被告林佩岑之抵押權係受讓自訴外人陳田村，惟其提出陳田村所書立之債權額確定證明書，據此主張系爭抵押權有擔保500 萬元之借款債權，惟該債權額確定證明書為私文書，並無客觀公開之審核及監督機制，其所載之內容，不得全盤為採信，且該債權確定額證明書證明書，其上雖記載該抵押權之登記債權額至96年7 月23日確定為500萬元等語，然就此500萬元之債權係因何而生，又其債權之種類為何，未見其詳加記載與敘明，且僅憑該紙文書，亦無從證明訴外人陳田村予被告張隆中間，存有金錢借貸之合意與金錢交付，原告仍否認系爭抵押權乃有擔保500萬元之借款債權。
㈢聲明如主文所示。
二、被告則以：㈠本件原告尚未證明有自合庫銀行處受讓對被告張隆中之債權
，且該債權是否罹於時效未明，則需釐清原告提起本件訴訟確認利益是否存在；被告林佩岑之抵押權及所擔保之債權，係讓與自訴外人陳田村，陳田村讓與時之抵押債權經核算確定為500 萬元，而最高限額抵押權於債權確定後性質與普通抵押權同，是其抵押債權之讓與及抵押權之讓與登記並無疑義；另本件系爭抵押債權為借款債權，時效尚未消滅。
㈡並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原告主張其受讓合作金庫銀行對被告張隆中之債權，為被告張隆中之債權人，雖為被告否認，惟此部分業據原告提出合庫銀行（原中國農民銀行）借貸申請書個人資料表、借據暨約定書、96年執助字第81號債權憑證、債權轉讓證明書、登報公告等件為證，且該消費借貸債權既曾經合作金庫銀行於96年間聲請強制執行而行使，尚未罹於時效，原告確有受讓合作金庫銀行對被告張隆中尚未罹於時效之債權而為被告張隆中之債權人；而原告主張系爭不動產上所設定之抵押權並無擔保之債權存在及系爭抵押權因從屬性不存在，為被告二人所否認，且原告執其所有之執行名義至本院執行處聲請執行被告張隆中所有之系爭不動產，經本院函知原告系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額尚不足清償系爭抵押債權，原告聲請強制執行拍賣系爭不動產無拍賣實益，將對系爭不動產撤銷查封；是原告為被告張隆中之債權人，系爭抵押債權之存否為兩造所爭執而不明確，且該不明確已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以本確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
四、得心證之理由：㈠本件原告經聲請就被告張隆中所有之系爭不動產強制執行，
執行法院通知核定之拍賣最低價額不足清償系爭抵押權擔保之債權，無拍賣實益；系爭不動產由被告張隆中提供訴外人陳田村設定系爭抵押權後，訴外人陳田村於96年將該抵押權讓與登記予被告林佩岑等情，有原告所提土地登記謄本、本院民事執行處108年9月20日函等影本，及彰化縣彰化地政事務所108 年11月27日彰地一字第1080011420號函檢送之土地登記申請書、他項權利移轉契約書、債權額確定證明書、他項權利證明書等影本，被告所提被告林佩岑與陳田村於96年
7 月23日之土地登記申請書、他項權利移轉契約書、債權額確定證明書影本在卷為證，被告對此亦無爭執，此部分堪信為真實。惟原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，及被告林佩岑應塗銷系爭抵押權之登記，為被告否認，並以前詞置辯。
㈡系爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28
日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881 條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。故系爭抵押權所擔保原債權之確定，及其債權時效消滅完成後5 年期間不實行抵押權等事項，均應適用民法物權編修正後之規定。最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日。民法第881條之1第1項、第881條之5規定甚明。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權確定時，必有擔保債權之存在。故抵押權人主張抵押債權存在之有利於己之事實者，即應負舉證之責任。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民法第474 條規定自明。又最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於無效，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
㈢經查，本件系爭抵押權未定確定期日，有土地登記謄本附卷
可稽（見本院卷第77頁），而系爭抵押權於訴外人陳田村轉讓予被告林佩岑時，同時就系爭抵押權所擔保之債權額確定，有彰化縣彰化地政事務所函覆之96年7月24日彰資字第000000收件號土地登記申請書所附之債權額確定證明書，上載「立債權額確定證明書人陳田村於民國92年11月28日收件彰資246820號抵押權登記債權額至民國96年7 月23日確定為新台幣伍佰萬元正……」等語（見本院卷第137至157頁），則本件系爭抵押權於96年7 月23日已確定甚明，依上開說明，系爭抵押權已恢復從屬性，先予敘明。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為被告林佩岑自陳田村處受讓系爭抵押權時所確定陳田村對被告張隆中債權額500 萬元之債權云云，依上開說明，被告應就債權債務關係存在部分負舉證之責，然被告未能就被告張隆中與陳田村間有借貸意思互相表示合致及已交付借款部分舉證以資證明，則難認陳田村對被告張隆中有消費借貸債權存在，遑論將之讓與予被告林佩岑，被告抗辯被告林佩岑對被告張隆中有債權存在，為無理由。而被告未能舉證證明被告林佩岑受讓系爭抵押權時確有所擔保之債權存在，，則系爭抵押權在所擔保原債權確定，抵押權之從屬性回復時、既無擔保債權之存在，依前揭說明，其抵押權自應歸於無效。則原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，為有理由。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242 條前段所規定。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告及提起訴訟等，債權人皆得代位行使。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段復定有明文。原告為被告張隆中之債權人，被告張隆中提供其所有系爭土地設定之系爭抵押權為無效，已如前述。張隆中迄未請求塗銷該抵押權登記，顯然為怠於行使其權利。原告為保權債權，代位行使其所有權之妨害除去請求權，訴請林佩岑塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，暨依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告張隆中請求被告林佩岑將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
民事第一庭 法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
書記官 陳品潔