臺灣彰化地方法院民事判決 108年度訴字第372號原 告 蔡廖寶釵
蘇鳳嬌蔡顯宗蔡姵芸共 同訴訟代理人 蔡奉典律師複 代理人 曾婉玲律師被 告 葉烘禎訴訟代理人 林黎滿上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國108年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院108年度司執字第9332號拍賣抵押物強制執行事件，被告所憑之執行名義即本院106年度司拍字第48號債權憑證，不許對原告為強制執行。
本院108年度司執字第9332號拍賣抵押物強制執行事件，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。
被告應將原告蔡廖寶釵所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地及同段748-29地號土地，設定權利範圍48分之1，以彰化縣彰化地政事務所彰字第008042號收件、登記日期為民國86年4月9日，所為之抵押權登記塗銷。
被告應將原告蘇鳳嬌所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，設定權利範圍48分之1，以彰化縣彰化地政事務所彰字第000000號收件、登記日期為民國86年4月9日，所為之抵押權登記塗銷。
被告應將原告蔡顯宗所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，設定權利範圍48分之1，以彰化縣彰化地政事務所彰字第000000號收件、登記日期為民國86年4月9日，所為之抵押權登記塗銷。
被告應將原告蔡姵芸所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，設定權利範圍48分之1，以彰化縣彰化地政事務所彰字第000000號收件、登記日期為民國86年4月9日，所為之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告聲明求為判決：①鈞院108年度司執字第9332號拍賣抵押物強制執行事件，被告所憑之執行名義即鈞院106年度司拍字第48號民事裁定，不許對原告為強制執行。②鈞院108年度司執字第9332號清償債務強制執行事件，對原告所為之執行程序應予撤銷。③被告應將原告蔡廖寶釵所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭748-3地號土地）及同段748-29地號土地（下稱系爭748-29地號土地），權利範圍48分之1，以彰化縣彰化地政事務所彰字第008042號收件、登記日期為民國86年4月9日，所為之抵押權登記塗銷。
④被告應將原告蘇鳳嬌所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭748-20地號土地），權利範圍48分之1，以彰化縣彰化地政事務所彰字第008042號收件、登記日期為86年4月9日，所為之抵押權登記塗銷。⑤被告應將原告蔡顯宗所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭748-27地號土地），權利範圍48分之1，以彰化縣彰化地政事務所彰字第008042號收件、登記日期為86年4月9日，所為之抵押權登記塗銷。⑥被告應將原告蔡姵芸所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭748-28地號土地），權利範圍48分之1，以彰化縣彰化地政事務所彰字第000000號收件、登記日期為86年4月9日，所為之抵押權登記塗銷。主張略以：
㈠訴外人蔡崇秀（已歿）前於86年4月9日，將其所有坐落彰化
縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭748地號土地），權利範圍48分之1，設定擔保金額為新台幣（下同）2,000,000元、債務清償日期為87年4月6日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以擔保蔡崇秀與被告間債權債務關係。嗣系爭748地號土地於90年4月9日因裁判分割為蔡崇秀與原告及其他共有人等單獨所有之土地，原告等分得之地號如訴之聲明所載，所分得之土地亦有系爭抵押權之登記。而蔡崇秀於債務屆期後，未清償債務，故被告聲請拍賣抵押物，進而聲請強制執行，現由鈞院執行處執行中。
㈡然查被告對於蔡崇秀之債權為支票債權，約定之清償日為87
年4月6日，此有支票、抵押權設定書影本可證。按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使而消滅，票據法第22條第1項後段定有明文。而被告自87年4月7日起即可請求蔡崇秀清償該債務，但被告並未請求清償，則被告對蔡崇秀之票據債權自88年4月7日已罹於1年之時效而消滅。又抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。本件被告對蔡崇秀之債權，自88年4月7日時效消滅之日起算至93年4月7日之五年間，均未行使抵押權，故系爭抵押權已消滅。
㈢被告所持之執行名義為拍賣抵押物裁定，為無確定判決同一
效力之執行名義。又系爭抵押權於聲請拍賣抵押物前已因一定時間之經過不行使而消滅，此為法律規定之權利消滅事由，應屬於強制執行法第14條第2項所謂消滅債權人請求之事由。故原告得提起債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行。再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。系爭抵押權之存在對於原告等之所有權自有妨礙，故請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。
㈣對被告答辯所為之陳述：
⑴被告所提出支票號碼PA0000000號、面額96,000元支票、
支票號碼PA0000000號、面額48,000元支票，及該二張支票之退票理由單，均為私文書，原告否認該文書之真正。
退步言之，縱使該二張支票為蔡崇秀所簽發，然票據為無因證券，簽發票據之原因不一，該二張支票非必為被告所主張之「蔡崇秀為支付借款利息而簽發」，此支票之發票日可填寫將來之日期，其發票日非必為簽發支票之實際日期，故蔡崇秀何時簽發該二張支票，與其何時「承認」債權，關係頗鉅，惟被告並未舉證以實其說，原告否認之。
⑵假設系爭抵押權所擔保之債權為被告所主張之借款債權，
亦因系爭抵押權設定契約書記載「利息：依中央銀行利率計算」，此與被告所稱實際利息為「每百元日息8分」完全不同，而中央銀行87年8月底之「擔保放款融通利率為
5.625%」、同年9月及10月底之「擔保放款融通利率為5.5%」，按此利率計算，則87年8月之利息為9,375元、9月、10月之利息均9,167元，此與被告所主張每月利息為48,000元，差距甚大，顯見該二張支票並非蔡崇秀用以支付被告利息之用，被告以此認定蔡崇秀承認借款債權，而發生時效中斷效力，顯與事實不符。
⑶消費借貸契約為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而
生效力。又支票為無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難認執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。被告未證明2,000,000元之借款已交付蔡崇秀之事實，其空言主張債權存在，並無理由。
⑷按「依民法第747條規定，向主債務人請求履行及為其他
中斷時效之行為，對於保證人亦生效力者，僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129條第1項第2款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非民法第747條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力。」（最高法院68年台上字第1813號判例要旨參照）。又「物上保證人以擔保物為限負物之有限責任，保證人則係以其全部財產負人之無限責任，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力」（最高法院107年度台上字第85號民事判決意旨參照）。債務人蔡崇秀如有簽發支票給付利息之承認債權行為（假設語氣，原告否認之），則因蔡崇秀之承認而發生時效中斷之效力，亦僅及於蔡崇秀本人，對於物上保證人即原告等並不生時效中斷之效力等語。
二、被告聲明求為判決駁回原告之訴。答辯略以：㈠蔡崇秀於86年4月7日向被告借款200萬元，並提供其所有系
爭748地號土地、權利範圍48分之1為抵押權登記，系爭抵押權係用以擔保蔡崇秀對於被告之一般借款債務之履行，性質上為普通抵押權而非最高限額抵押權，其擔保之債權總金額為2,000,000元，權利存續期間自86年4月7日至87年4月6日止、利息、遲延利息為依中央銀行放款利率計算，另自逾期日起，按每百元日息一分二厘計算之違約金，約定清償日期為87年4月6日。而關於普通抵押權，乃主債權（借款債權2,000,000元）先產生，嗣後具有從屬性之系爭抵押權才設定，以擔保被告借款予蔡崇秀之借款債權，並非如原告所稱支票債權，且系爭抵押權登記係蔡崇秀指定其同學即施建宇地政士辦理。至於該支票係蔡崇秀於設定普通抵押權後，方便給付被告利息及本金而採用一種便捷之給付方式，自不得以便利繳息及預計償還本金之方式（開立支票），即認定屬於支票債權。
㈡按「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割
而受影響。」、「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」民法第824條之1第2項前段、第868條定有明文，被告乃依法行使抵押權。再依當時民間設定抵押權，其實際利息之計算方式為按每百元日息8分計算，蔡崇秀向被告借款200萬元，每月須支付被告48,000元（計算式：200×8×30日＝48,000），而蔡崇秀至89年7月30日尚正常繳息，詎89年8月30日、同年9月30日兩個月之利息，所開立支票號碼PA0000000號、面額96,000元支票，及同年10月30日開立支票號碼PA0000000號、面額48,000元支票，均因存款不足而跳票，堪認蔡崇秀至89年10月30日有「承認」上開一般借款債權，依民法第129條第1項規定，其時效因而中斷，並自89年10月31日重行起算，則系爭抵押權自主債權自89年10月31日起算，其債權請求權之消滅時效為15年，加計抵押權5年之除斥期間，於109年10月30日以前尚未消滅，惟被告於106年間即已實行抵押權（鈞院106年度司拍字第48號民事裁定），故系爭抵押權尚未消滅等語。
三、爭點整理部分：㈠兩造所不爭執之事項：
⑴債務人蔡崇秀將其所有系爭748地號土地權利範圍1/48，
於86年4月9日設定系爭普通抵押權予被告葉烘禎。⑵債務人蔡崇秀簽發以下支票予被告（卷171頁），約定清償日期為87年4月6日。
┌──┬───────┬───────┬─────┐│編號│ 發票日 │面額（新台幣）│支票號碼 │├──┼───────┼───────┼─────┤│001 │87年04月06日 │2,000,000元 │KA0000000 │└──┴───────┴───────┴─────┘⑶原告（除蔡廖寶釵、蔡顯宗以外）均為系爭748地號土地共有人，嗣因分割後，原告取得土地如下：
①系爭748-3、748-29地號土地，所有權利範圍均為全部，分割後由原告蔡廖寶釵之配偶贈與原告蔡廖寶釵。
②原告蘇鳳嬌所有系爭748-20地號土地，所有權利範圍全部。
③系爭748-27地號土地，所有權利範圍全部，分割後由原所有權人贈與原告蔡顯宗。
④原告蔡姵芸所有之系爭748-28地號土地，所有權利範圍全部。
⑷系爭748地號土地，被告之抵押權因以下分割而轉載至各筆土地所有權權利範圍1/48：
①89年7月28日逕為分割出系爭748-3地號土地。
②90年6月18日裁判分割出系爭748-29、-20、-27、-28地號土地。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭普通抵押權所擔保之債權，是支票債權或是借款債權
？⑵被告實行抵押權，是否已因除斥期間經過而消滅？
四、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權，是支票債權或是借款債權？
原告主張系爭抵押權所擔保者為支票債權，為被告所否認，並辯稱系爭抵押權所擔保者為一般債權而非支票債權等語。經查：蔡崇秀向被告借款2,000,000元，而將所有系爭748地號土地權利範圍1/48，於86年4月9日設定系爭普通抵押權予被告之事實，業據證人即受託辦理系爭抵押權登記之地政士施建宇到庭結證略謂：蔡崇秀將其坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地權利範圍1/48，於86年4月9日設定系爭普通抵押權予被告，是一般的抵押借款，設定抵押作為借款的擔保，借款就是照抵押權設定契約書所寫的200萬元。這件也是現金交付。民國80幾年間這種民間借貸的設定很多，都是現金作交付，當時證人有看到交付現金等語明確，核與土地登記第一類謄本、抵押權設定契約書相符，應堪信為真實。故債務人蔡崇秀向被告借款2,000,000元，債務人蔡崇秀為擔保此一借款債務因而設定系爭抵押權予被告，並非原告所主張之票據債務，應可認定。
㈡被告實行抵押權，是否已因除斥期間經過而消滅？
原告主張被告實行抵押權已因除斥期間經過而消滅，債務人蔡崇秀所為之債務承認，對於原告等物上保證人不生效力等語，為被告所否認，並答辯稱蔡崇秀至89年7月30日尚正常繳息，詎發票日89年9月30日支票號碼PA0000000號面額96,000元支票（支付89年8月30日、同年9月30日兩個月之利息），以及發票日同年10月30日支票號碼PA0000000號面額48,000元支票，均因存款不足而跳票，堪認蔡崇秀至89年10月30日有「承認」上開借款債權，時效因而中斷而自89年10月31日起重行起算，債權請求權之消滅時效為15年，加計抵押權5年之除斥期間，於109年10月30日以前尚未消滅等語。經查：
⑴證人施建宇結證略謂：抵押權設定契約書記載清償日期為
87年4月6日，當時一般的作業規定就是約定一年，所以清償日期就是定1年後，債務人原本預定要清償，所以才開支票出來，債務人後來有說該支票暫時不能兌現，所以再另開利息的支票，卷宗第147、149頁蔡崇秀簽發的支票，都是清償利息的部分，抵押契約記載利息是按中央銀行放款利率計算，是照地政事務所規定利息按中央銀行放款利率計算，因為實務上寫出實際利息就是重利，而當時民間借貸一般就是年利率8%計算，這件就是年利率8%來計算；第一、二年度利息到89年8月都有正常繳，到9月以後的支票就沒有辦法兌現，被告有透過我跟蔡崇秀連絡，他說他這段時間金錢付不出來，時間是在跳票以後，89年底等語，並對照蔡崇秀所簽發的發票日期87年4月6日面額2,000,000元支票，發票日與系爭抵押借款清償日期為同一日，是用以清償借款而簽發，因該支票無法兌現清償借款，才陸續簽發用以清償利息之支票，嗣後發票日89年9月30日支票號碼PA0000000號面額96,000元支票，以及發票日同年10月30日支票號碼PA0000000號面額48,000元支票，雖均因存款不足而退票，此有支票及退票理由單可證，然此可證明債務人蔡崇秀至89年10月30日為止，確有向被告承認系爭債務之事實，因此，依民法第129條第1項第2款規定，消滅時效因承認而中斷，並依同法第137條規定，系爭債權15年之消滅時效，應重新起算，則被告對於債務人蔡崇秀之系爭債權，應自89年10月31日起算，經過15年即於104年10月31日消滅，應可認定。
⑵然有問題者，在於因債務人蔡崇秀之承認而發生時效中斷
之效力，是否及於物上保證人即原告？對此問題，分析如下：
①按最高法院107年度台上字第85號民事判決認為：「物
上保證人以擔保物為限負『物之有限責任』，保證人則係以其全部財產負『人之無限責任』，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力。查系爭抵押權係為擔保系爭債務而設定，陳源發為系爭債務之債務人，上訴人因受讓系爭土地而為系爭抵押權之抵押人。系爭債務之清償期為83年2月28日，依請求權時效15年計算，時效應於98年2月28日完成，陳源發於97、98年間向被上訴人承認系爭債務等情，為原審所認定。倘被上訴人於時效完成前未曾向陳源發為請求履行及其他中斷時效之行為，則上訴人主張陳源發向被上訴人承認系爭債務而中斷時效，其效力不及於伊，系爭債務已於98年2月28日罹於15年消滅時效，被上訴人迄未行使系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅等語，是否毫無足取？非無研求之餘地。」等語，有該判決可憑。
②上開最高法院判決認為物上保證人得類推適用民法第74
7條規定，是因為在法律規範意旨，認為物上保證人以自己之所有物為債務人設定擔保，法律上地位與保證人無異，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權而涉及民法第880條規定時，應該與民法保證之第747條定：「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力」，作相同之判斷而予類推適用。本院審酌本件訴訟之事實，與最高法院上開判決之事實均大致相同，且物上保證人應類推適用民法第747條規定以填補法律漏洞，在法律判斷上具有妥當性。因此，本院自受最高法院107年度台上字第85號民事判決拘束，認為本件亦應類推適用民法第747條規定。
③又按民法第747條規定，向主債務人請求履行，及為其
他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。此一規定僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129條第1項第2款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非同法第747條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力。查：債務人蔡崇秀至89年10月30日為止，有向被告承認系爭債務之事實，已如前述，然而債務人蔡崇秀向被告承認系爭債務的中斷時效行為，對於物上保證人即原告而言，依據類推適用民法第747條規定解釋之結果，並不生效力。因此，系爭債務清償日期為87年4月6日，依請求權時效15年計算，時效應於102年4月6日完成，債務人蔡崇秀向被告承認系爭債務而中斷時效，其效力不及於原告。對於原告而言，系爭債務已於102年4月6日罹於15年消滅時效，又依民法第880條之規定，被告行使抵押權之除斥期間於系爭債務之消滅時效完成後5年即107年4月6日屆滿。而本件被告聲請強制執行之日期為108年3月5日，有該強制執行聲請狀影本在卷可稽，故本件被告聲請強制執行時，已逾除斥期間，系爭抵押權業已消滅，應可認定。
㈢按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。強制執行法第14條定有明文。而所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。本件系爭抵押權既因所擔保之債權時效完成後，5年間未實行其抵押權而消滅，已如前述，則原告請求在本院108年度司執字第9332號拍賣抵押物強制執行事件，被告所憑之執行名義即本院106年度司拍字第48號民事裁定，不許對原告為強制執行，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。又本院108年度司執字第9332號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序尚未終結，依前開說明，原告依強制執行法第14條規定提起本件異議之訴，請求撤銷本院108年度司執字第9332號拍賣抵押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序，即為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。
㈣又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7條第1項中段定有明文。此規定係指所有人，於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求除去之權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有者不相一致，且此妨害之狀態仍然存在時，即得行使。查系爭抵押權既因所擔保之債權時效完成後，5年間未實行其抵押權而消滅，已如前述，則原告依據上開規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自有所據，應予准許，爰判決如主文第三、四、五、六項所示。
㈤本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌
結果，認為對於判決結果均無影響，就不再逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
書記官 許雅涵