臺灣彰化地方法院民事判決 108年度訴字第869號原 告 呂惠如訴訟代理人 朱坤棋律師被 告 楊敏聆訴訟代理人 陳建勛律師複代理人 張智翔律師上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬捌仟捌佰參拾伍元由被告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號及同段287建號等不動產設有如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），有土地及建物登記謄本可稽。惟系爭抵押權已因無擔保債權存在而消滅，則其抵押權登記已妨害原告對上開抵押物所有權圓滿之行使，爰依民法第767條第1項中段定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以排除妨害。
（二）系爭抵押權存續期間並無擔保債權存在：⑴按最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時
，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。
⑵查系爭抵押權係於民國（下同）87年3月27日登記，其存
續期間自87年3月25日至87年9月24日止，故系爭抵押權已於87年9月24日因存續期間屆滿而歸於確定，並回復其抵押權之從屬性，而系爭抵押權存續期間並無擔保債權存在，則系爭抵押權即因失所附麗而消滅。
（三）縱認系爭抵押權曾有擔保債權存在，仍不再屬於系爭抵押權擔保之範圍：
⑴按債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第
315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號判例要旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第125條、第881條之15定有明文。次按民法物權編於96年3月28日修正第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年0月00日生效，而上開增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦定有明文。
⑵退而言之，縱認系爭抵押權存續期間曾有擔保債權存在，
惟由系爭抵押權關於清償日期係登記為：「依照票據內容約定之」以觀，可知系爭抵押權所擔保者為票據債權，依票據法第22條第1項：「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」規定，其請求權時效最長為3年。茲因兩造並無票據清償期之約定，應認系爭抵押債權最遲已於其存續期間之末日即87年9月24日成立而得以行使，則其請求權應已於90年9月23日罹於時效，且被告又未於其後五年間即在95年9月23日之前實行抵押權，依民法第881-15條規定，該抵押債權已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。準此，系爭抵押權於87年9月24日因存續期間屆滿而歸於確定時，亦無擔保債權存在，則系爭抵押權即因失所附麗而消滅。
（四）被告主張系爭抵押債權存在，應負舉證責任：⑴按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登
記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年台上字第2114號民事判決意旨參照）。
⑵被告主張訴外人呂瑞陽於87年3月25日向其借款新台幣（
下同）150萬元，固提出借款本票影本1紙及鈞院101年度司促字第123號支 付命令為憑。惟被告並未交付上述借款予訴外人呂瑞陽，其消費借貸關係並未成立。被告答辯狀（一）所示本票並非真正，且不足以證明被告已交付系爭借款。
（五）鈞院101年度司促字第123號支付命令不足為系爭借款債權存在之證明：被告以鈞院101年度司促字第123號支付命令（下稱系爭支付命令）為憑，主張訴外人呂瑞陽於87年3月25日向其借款150萬元。惟系爭支付命令已因未經合法送達而失其效力，不足為系爭借款債權存在之證明，說明如下：
⑴按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令
失其效力，民事訴訟法第515條第1項定有明文。次按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第20條第1項定有明文。又按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照）。
⑵訴外人呂瑞陽生前之戶籍雖登記於彰化縣○○鎮○○里○
○路○○號，但呂瑞陽於86年間因重大意外事故致成重殘，乃改習修鞋技藝，並約自87年間起，以久住之意思承租位於彰化縣○○市○○○路○○○號之房屋居住，並在該址開設「醫鞋院」以修鞋為生（證物2）。此後直至呂瑞陽於108年間死亡止約20年間，呂瑞陽均居住於該租屋處，未曾再居住於上開戶籍地。因此，呂瑞陽生前參加彰化縣皮鞋業職業工會所登記之通訊地址（證物3）、投保國泰人壽保險之保險費送金單地址（證物4），均以上開實際長期居住之租屋地址為準。而上開戶籍地址之房屋則約自90年間起至107年間止，全部由共有人呂宏文長期出租予第三人盧建東開設工廠營業（證物5）。凡此足認呂瑞陽確有久住於上開租屋處之意思及事實，並已設定其住所於該租屋處。
⑶承上所述，呂瑞陽已設定上開租屋處為其住所，則系爭支
付命令於101年1月22日以呂瑞陽之上開戶籍地為寄存送達（證物6），難認已依民事訴訟法第137條規定發生送達之效力。從而，系爭支付命令經鈞院於101年1月5日核發後，已逾3個月期間而未能合法送達於債務人，依民事訴訟法第515條第1項規定，已失其效力。
（六）被告雖辯稱就系爭借款債權已聲請系爭支付命令，並據為執行名義聲請強制執行（鈞院101年度司執字7118號；下稱系爭執行程序），依民法第129條第2項第2款、5款之規定，與起訴有同一效力，其時效因而中斷，應重行起算云云。惟：
⑴承上所述，系爭支付命令已失其效力，依民法132條：「
時效因聲請發支付命令而中斷者，若撤回聲請，或受回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷。」規定，系爭借款請求權時效應視為不中斷。
⑵又系爭支付命令既已失效，即不得作為執行名義聲請強制
執行，則被告以該支付命令為執行名義所聲請之系爭執行程序當然自始不發生法律上之效力，自不生中斷時效之效果。
（七）綜上，系爭借款債權已於102年6月25日罹於消滅時效，且被告又未於其後五年間即在107年6月25日之前實行抵押權，依民法第881-15條規定，該抵押債權已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。準此，系爭抵押權於87年9月24日因存續期間屆滿而歸於確定時，亦無擔保債權存在，則系爭抵押權即因失所附麗而消滅
二、被告方面：
（一）原告主張系爭抵押權存續期間無擔保債權存在云云，並非事實訴外人呂瑞陽於87年3月25日向被告借款150萬元，約定呂瑞陽應於87年6月25日償還，逾期未償還之違約金為30萬元，並由呂惠龍、陳義成擔任連帶保證人，共同簽發本票予被告（見被證一）。呂瑞陽並提供重測前「彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○號」土地（設定權利範圍2477/7944）及其上「同段935建號」建物（設定權利範圍1/2）為擔保品，設定最高限額180萬元之抵押權予被告（見被證二、被證三）。上開土地、建物，嗣後經重測、分割共有物，即系爭「彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○號」土地（權利範圍1/1）及其上「同段287建號」建物（權利範圍1/2），並於108年7月29日因「遺囑繼承」登記為由原告所有（見被證四）。故系爭抵押權有金錢借貸之債權關係存在，原告主張系爭抵押權存續斯間無擔保債權存在云云，並非事實。
（二）原告依民法第881條之15規定，訴請塗銷抵押權，並無理由：
⑴按民法第881條之15規定：「最高限額抵押權所擔保之債
權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」。
⑵借款返還請求權之消滅時效為15年。民法第129條規定：
「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。
三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」第137條第2項規定：「因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。」經查，呂瑞陽應於87年6月25日償還借款，逾期未償還，被告業已於101年1月3曰向呂瑞陽、陳義成、呂惠龍聲請支付命令，業經鈞院核發101年度司促字第123號支付命令，除陳義成、呂惠龍已經往生而無法送達外，呂瑞陽部分，支付命令於101年1月22日合法送達，鈞院於101年2月20日核發確定證明書（見被證五）。故被告對呂瑞陽之借款返還請求權，在支付命令確定後，時效重行起算15年，目前時效尚未完成。
（三）原告雖主張支付命令送達呂瑞陽之送達處所「彰化縣○○鎮○○里○○街○○號」，並非呂瑞陽之住所云云。惟查，「彰化縣○○鎮○○里○○街○○號」即系爭抵押標的物，亦為呂瑞陽之戶籍地，此有戶籍謄本為證（見被證六）。縱使呂瑞陽在「彰化市○○○路○○○號」開設「醫鞋院」修鞋為生，僅能證明該址為呂瑞陽謀生之營業處所。而一般人因在外工作，白天家中無人。惟恐未收到郵件，而以營業所在地址作為帳單通訊地址，所在多有，但不能因此認為帳單通訊地址即住所。依鈞院101年度司促字第123號支付命令卷宗，支付命令送達至呂瑞陽「彰化縣○○鎮○○里○○街○○號」住所後，雖寄存送達，但支付命令並未退回附卷，呂瑞陽應已領取支付命令。
（四）退而言之，呂瑞陽應於87年6月25日償還借款，以借款返還請求權之時效期間15年計算，時效至102年6月25日期滿，然被告在時效屆滿前，除已經聲請核發支付命令外，亦已於101年2月24曰聲請強制執行併實行抵押權（被證八），故被告曾實行抵押權，無民法第881條之15規定之適用。
（五）並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）原告主張被告就原告所有系爭不動產設有如附表所示之最高限額抵押權之事實，已據其提出土地及建物登記謄本等件為證，被告對此亦無意見，應堪認為真實。惟原告主張系爭抵押權存續期間並無擔保債權存在，縱有債權，系爭借款債權已於102年6月25日罹於消滅時效，且被告又未於其後五年間即在107年6月25日之前實行抵押權，依民法第881-15條規定，該抵押債權已不再屬於系爭抵押權擔保之範圍等語，則為被告否認，並以上開言詞置辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第767條第1項中段及第881條之1第1、2項亦均有明文規定。另按關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。最高法院82年度台上字第2832號民事裁判意旨供參。
（三）經查：本件系爭最高限額抵押權係以原債務人呂瑞陽、呂惠龍及陳義成所簽之本票一紙為債權依據而為設定，本票到期日87年6月25日係在系爭最高限額抵押權存續期間（即87年3月25日到同年9月24日）等情，業據被告提出本票、土地抵押權設定契約書及他項權利證明書（均影本）等件為證，該土地抵押權設定契約書上載明利息、遲延息均依照「票據」內容約定之，違約為30萬元，最高總擔保金額180萬元，核與原告提出之系爭土地登記簿謄本所載抵押權登記內容相符，並與被告提出之本票金額及違約金主張一致，已足證明系爭最高限額抵押有擔保之債權存在；原告雖否認系爭抵押債權存在之事實，然未能提出反證以駁，其主張爭抵押權存續期間並無擔保債權存在云云，並不足採。
（四）惟按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。另票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第1項亦有所規定。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。有最高法院89年度台上字第1476號民事裁判意旨可參。
（五）查本件系爭抵押權擔保之債權為原債務人呂瑞陽、呂惠龍及陳義成所簽之本票一紙，該本票到期日為87年6月25日等情，已詳述如前，亦有被告提出之本票影本一紙在卷可憑，依前揭票據法規定，系爭本票債權應於到期日87年6月25日起算三年間不行使而消滅，即最遲至90年6月24日罹於時效，而抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權亦歸於消滅，故被告最遲應於95年6月24日前行使系爭抵押權，否則系爭抵押權即因除斥時間經過而告消滅；惟被告係於101年1月3日始向本院聲請支付命令等情，經依職權調閱本院101年度司促字第123號支付命令卷宗核對無誤，此時系爭抵押權早因時效完成及除斥時間經過而消滅，縱被告聲請之支付命令因寄存原債務人呂瑞陽戶籍地而認有效，揆諸前揭實務見解，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。
（六）末按債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院29年度上字第762號及95年度台上字第887號民事裁判意旨均可供參照。查本件前開支付命令係寄存於原債務人呂瑞陽戶籍地（當時其餘二位債務人則已死亡）等情，有該支付命令卷內送達證書可稽，無法證明原債務人呂瑞陽有實際收受該支付命令而不提出異議，可視為默示承認之事實，況縱呂瑞陽有收受該支付命令而不提出異議，被告亦無法證明債務人呂瑞陽為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，故仍不生事後承認拋棄時效利益之效果。
（七）綜上所述，系爭抵押權所擔保之票據債權已罹於時效，且系爭抵押權亦因被告於擔保債權時效消滅後五年內不行使而消滅；故原告主張系爭抵押權不存在，請求被告應予塗銷等語，於法有據，自屬有理由。
四、從而，原告據民法第767條第1項中段之規定，提起本訴請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，即無不合，應予准許。
五、兩造其餘主張或陳述，經本院審酌後認為對於判決結果並無影響，不再逐一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
民事第一庭法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日
書記官 陳文新附表：
┌─┬───────┬───┬────┬───┬───┬──────┬────────┐│編│不動產地號 │抵押權│擔保債權│權利人│設定義│ 設定日期 │ 登記字號 ││號│ │種類 │金額（新│ │務人 │ （民國） │ ││ │ │ │臺幣） │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───┼───┼──────┼────────┤│1 │彰化縣北斗鎮中│抵押權│本金最高│楊敏聆│呂瑞陽│87年3月27日 │北登字第002814號││ │圳段1048之1地 │ │限額1,80│ │ │ │ ││ │號土地、面積10│ │0,000元 │ │ │ │ ││ │41.82平方公尺 │ │ │ │ │ │ ││ │、設定權利範 │ │ │ │ │ │ ││ │圍全部 │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼───┼────┼───┼───┼──────┼────────┤│2 │彰化縣北斗鎮中│抵押權│同上 │同上 │同上 │87年3月27日 │北登字第002814號││ │圳段287建號（ │ │ │ │ │ │ ││ │門牌號碼彰化縣│ │ │ │ │ │ ││ ○○○鎮○○街60│ │ │ │ │ │ ││ │號）、設定權利│ │ │ │ │ │ ││ │範圍2分之1 │ │ │ │ │ │ │└─┴───────┴───┴────┴───┴───┴──────┴────────┘