臺灣彰化地方法院民事判決 108年度訴字第873號原 告 李 仁 鴻訴訟代理人 徐 盛 國 律師被 告 李 國 禎訴訟代理人 鄭 智 文 律師
吳 文 哲 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造間本院108年度司執字第33837號清償債務執行事件，就被告執行債權之利息自民國86年12月6日起至102 年5月17日止部分所為之執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔5分之4，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
1.被告持兩造間台灣台中地方法院（下稱台中地院）86年度重訴字第568 號、台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）87年度重上字第55號、最高法院92年度台上字第1765號確定判決及據以換發之台中地院107年度司執字第50019號債權憑證為執行名義（下稱系爭執行名義，即因後述烏日建案所生被告對於原告之債權），聲請本院以108年度司執字第33837號清償債務事件（下稱系爭執行事件），對於原告強制執行。惟系爭執行名義關於民國102年8月以前之利息部分，已罹於時效而消滅。而就本金新台幣（下同）1266萬0309元及未時效消滅之利息，經原告以下述對於訴外人李國雄之債權互為抵銷後，亦已不存在。
2.原告前於80年初起，與訴外人李金鳳（即被告之父）合夥興建「皇家花園大廈」及「草屯富貴世家」二個建案（前者建築地點在改制前台中縣烏日鄉，以下稱「烏日建案」；後者建築地點在南投縣草屯鎮，以下稱「草屯建案」），烏日建案銷售由原告負責收尾，草屯建案則由李金鳳負責收尾。於推案後期，李金鳳對其遺產預作分配，將烏日建案之合夥利益分配給長子即被告，將草屯建案之合夥利益分配給次子即訴外人李國雄，而於84年12月29日使被告與李國雄分別與原告簽訂合夥契約，雙方均同意兩建案最後需一起會算，由雙方找補差額。嗣於85年8月1日，李國雄竟棄工地主任之職務不顧，將草屯建案的盈收全數捲走，原告前往索討，李金鳳、李國雄均以「待烏日建案再一起算」為由，要原告等烏日建案合夥結算後再一起會算。其後，被告隨即以烏日建案合夥人身分，對原告提起業務侵占刑事自訴（案號：本院86年度自字第81號），規避李金鳳對於原告應負之民事責任，企圖使原告兩頭落空。原告為捍衛權益，亦對李國雄提起業務侵占刑事自訴（案號：本院88年度自字第46號）。嗣李國雄業務侵占案，歷經多次更審，法院最後以該合夥建案「於雙方合夥清算前，期其帳目了然清楚，似非容易，為此應屬其間民事糾葛」為由，判決李國雄無罪確定。原告被訴業務侵占部分，台中高分院92年度上易字第1942號判決則認為前開二合夥建案應一併會算，判決原告無罪確定。
3.草屯建案大樓在85年以前即已完工售罄，合夥目的事業早已完成，合夥因而解散，本應就合夥財產為清算，但李國雄藉故推遲，拒不配合清算。經原告提起訴訟，雙方於95年12月12日在本院達成訴訟上和解，其和解內容略為：⑴李國雄應偕同原告辦理清算草屯富貴世家集資建築合夥財產，雙方並應配合提出相關會計財務帳冊資料；⑵雙方同意選任台灣省會計師公會指派之曾季國會計師擔任前開合夥之清算人。詎於和解後，李國雄仍不配合清算事宜，經原告聲請本院以96年度執字第152號強制執行，李國雄仍拒絕配合，迄100年間合夥清算人始向本院民事執行處提出清算報告。嗣後原告根據清算報告訴請李國雄給付合夥剩餘財產，經本院104 年度重訴字第200 號判決，命李國雄應給付原告1612萬1281元及自104年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息確定。
惟李國雄仍然拒絕履行，原告乃再對之提起業務侵占之刑事告訴。李國雄於該刑事案一再主張：「本案不是侵占，而是家族間投資糾紛，因胞兄李國禎與堂兄李仁鴻就合夥之烏日建案有糾紛，經最高法院於92年8 月21日判決李仁鴻應返還李國禎出資額1266萬0309元，故李國禎向伊表示，不要將1612萬1281元給李仁鴻，而應就烏日建案及草屯建案一起處理」。被告在該偵查案亦到庭證稱：與原告間之烏日合夥建案返還合夥出資事件，原告均未返還，故於草屯建案會計師清算後，向李國雄表示不要給付原告款項，而應就烏日建案及草屯建案一併處理等詞，最後檢察官即採取被告及李國雄上開說詞，認為該案屬民事糾葛，而為不起訴之處分〔案號：台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰檢）104 年度偵字第4336號〕。
4.原告於烏日建案固須給付被告系爭執行名義之本金及5 年內之利息。但就草屯建案部分，原告則得請求李國雄給付1612萬1281元本息。而李金鳳為前開二建案之原始合夥人（實際合夥人），被告及李國雄均為繼受李金鳳合夥權利義務之人，當初亦言明兩建案須一起會算處理，依被告及李國雄在前開104 年度偵字第4336號刑事偵查案之證述或供述，亦可見最晚於104 年7月2日，三方亦有二個合夥建案應共同會算之協議。是原告自得適用或類推適用民法第299 條債權讓與規定，以對於李國雄之債權與系爭執行名義債務中尚未罹於時效消滅之部分主張抵銷。於抵銷後，即溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅，不生計算利息之問題。退言之，原告得主張抵銷債權之利息起算日應為85年8月1日（即李國雄捲款之日），或90年8 月16日（即崇智會計師事務所受台中高分院囑託而製作完成「財務收支會算鑑定報告書」之翌日），因李國雄故意以不正當行為阻止合夥財產之清算，依民法第101條第1項規定，當視為合夥財產清算已成就，故至少應自該鑑定報告書作成之翌日起算遲延利息，否則有失公允等情，爰依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，求為：系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷之判決。
二、被告則以：伊否認系爭執行名義成立後，有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生。再者，烏日建案之合夥人並無李金鳳，此觀最高法院92年度台上字第1765號判決甚明。兩造間亦無就烏日建案及草屯建案應共同會算之協議，該二建案之合夥人並不相同，焉能共同會算。另刑事案件偵查時之意見陳述，並非意思表示，遑論有何法效性之主觀意欲。且刑事筆錄記載之要旨側重犯罪事實澄清，與私法自治強調當事人自由意志達成契約合意者，迥然不同，斷無以刑事筆錄認定達成相關合意，即將刑事調查之意見陳述認定為契約行為之理。伊於刑事程序提出之意見，充其量乃要約之引誘，並非具有法效性之意思表示。尤其伊陳述之意見，乃以李國雄願給錢為前提，始有會算意願。但伊並未取得任何現金，更遑論達成如原告主張之「會算合意」。至草屯建案之會計師鑑定報告書，伊為第三人，且無相關資料可確認其真偽，故否認其真正等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回。
三、下列事實，為兩造不爭執，且有相關判決、債權憑證影本可參，復經調取系爭執行卷查明無誤，堪認定屬實。
1.被告因烏日建案之合夥事宜，依兩造與另一合夥人即訴外人李森盛於84年12月29日所簽訂之「合夥結束朋分股金及紅利書」，訴請原告返還合夥出資，經台中地院86年度重訴字第
568 號、台中高分院87年度重上字第55號及最高法院92年度台上字第1765號判決確定。依該確定判決，被告應給付原告1266萬0309元及自86年12月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息（二、三審判決網路列印見本院卷第43至51頁、第265至267頁）。
2.原告因草屯合夥建案清算，曾與訴外人李國雄於95年間在本院達成訴訟上和解。因李國雄仍不配合清算事宜，經原告聲請本院以96年度執字第152號強制執行，迄100年間合夥清算人向本院民事執行處提出清算報告。嗣原告以李國雄侵占該合夥建案款項1612萬1281元為由，對李國雄提起刑事告訴，經彰檢檢察官以104 年度偵字第4336號（下稱第4336號偵查案）處分不起訴（處分書影本見本院卷第35至39頁）。
3.原告以其與李國雄於84年12月29日簽訂合夥契約書，而該合夥解散清算完結等情為由，訴請李國雄給付草屯建案合夥之剩餘財產，經本院以104年度重訴字第200號判決，命李國雄應給付原告1612萬1281元及自104 年5月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息確定。嗣聲請強制執行未受償，經本院核發105年度司執字第21922號債權憑證（判決網路列印及債權憑證影本見本院卷第27至34頁）。
4.被告於107年5月17日以前開1.項所示確定判決為執行名義，向台中地院聲請強制執行，經該法院發給107年度司執字第50019號債權憑證（即系爭執行名義，強制執行聲請狀影本見本院卷第259至260頁）。嗣被告以該債權憑證及檢附另案原告與李國雄、李勝源間之本院107年度訴字第455號請求給付合夥剩餘財產等事件確定判決，於108年7月31日聲請本院以108年度司執字第33837號清償債務事件（即系爭執行事件），對於原告強制執行，現執行程序尚未終結（執行卷節印見本院卷第63至81頁）。
四、爭執事項及其判斷
㈠、系爭執行名義逾5年之利息是否罹於時效？原告主張系爭執行名義關於102年8月以前之利息已罹於時效，為被告否認。按利息之請求權，因5 年間不行使而消滅（民法第126 條）。兩造間關於烏日建案部分，被告取得最高法院92年度台上字第1765號確定判決後，於107年5月17日聲請強制執行（聲請換發債證），再於108年7月31日聲請強制執行等事實，已如前述。被告亦未證明於107年5月17日首次聲請強制執行以前，有何中斷時效之事由，則於該日回溯逾5年（即自86年12月6日起至102年5月17日止）之利息請求權，即應認已罹於時效而消滅。原告在此範圍，提起債務人異議之訴，即為有理由。
㈡、原告以其對於李國雄關於草屯建案之債權，與系爭執行名義之債權相互抵銷，有無理由？
1.原告主張烏日建案與草屯建案之原始或實際合夥人為被告與李國雄之父李金鳳，有李金鳳及訴外人李國雄、顧報國於另案彰檢87年度偵字第331 號、本院88年度自字第46號、86年年度自字第81號及台中高分院92年度上易字第1942號等刑事案之證述可參，而於推案後期，李金鳳對其遺產預作分配，將烏日建案、草屯建案之合夥利益，依序分配給被告（長子）及李國雄（次子），並於84年12月29日使被告、李國雄分別與原告簽訂合夥契約書，當初雙方即同意二建案最後需一起會算，找補差額；再由被告與李國雄於第4336號偵查案之證述或供述，及原告在該偵查案亦透過告訴代理人表達二個建案一起會算沒有意見，可見最晚於104 年7月2日，三方已有二個合夥建案應共同會算之協議，故原告得以烏日建案對於李國雄之債權，與系爭執行名義之債務相互抵銷等事實，均為被告否認。
2.經查，原告主張之二建案最後一起會算、雙方找補差額之約定或共同會算之協議，如果成立，核其法律性質應係類似交互計算之無名契約，或會算抵銷契約，而非民法第334 條以下所規定之抵銷，先予說明。而兩造間台中高分院87年度重訴字第55號及最高法院92年度台上字第1765號確定判決，斟酌雙方所提相關證據及證人即另一合夥人李森盛與證人李金鳳證稱：本件合夥關係當事人確為被告，並非李金鳳，資金有部分的錢是被告出的，不足的是李金鳳幫被告出的等情，詳為認定兩造與訴外人李森盛於80年間合夥出資，與地主林樹枝、林文仁訂立合建契約，興建烏日建案之房屋，於84年
4 月25日興建完畢，合夥共分得55戶，兩造與李樹森遂於84年12月29日簽立「合夥結束朋分股金及紅利書」，以解散合夥並予以清算等事實，而為依前開合夥結束朋分股金及紅利書之約定，原告應給付被告1266萬0309元本息之判決，兩造應同受其拘束。被告於本件債務人異議之訴，猶謂烏日建案之原始合夥人（或實際合夥人）為李金鳳，並舉李金鳳、李國雄及顧報國在前開刑事案之證述佐證，而為反於該確定判決意旨之主張，顯難採取。況李金鳳縱有參與烏日建案之合夥，亦不足憑以證明原告與李金鳳間有烏日建案與草屯建案最後應一起會算、找補差額之約定屬實。尤其，此項約定發生在系爭執行名義事實審言詞辯論終結以前，原告根本未曾在前訴訟程序為相類似之抗辯，此觀判決全文甚明，益證其據以提起債務人異議之訴，殊非有據。
3.另原告主張於第4336號偵查案，被告證稱：「我弟弟（即李國雄）建議草屯建案與烏日建案一起處理，如果我的債權可以確保，我同意這樣子。（問：是否同意告訴人與被告及你與告訴人間之欠款相互抵銷部分？）如果我弟弟給我錢，我同意，要確保我的債權，如果這樣子我同意抵銷。（問：如果你弟弟不給你錢，你要如何處理？）我再與我弟弟處理。（問：是否同意兩個建案欠款相互抵銷？）可以。（問：你叫李國雄暫時不要還錢給告訴人，你怎麼拿到錢？）不是叫他暫時不要還錢給告訴人，如果他們要清算時，要一起清算。（問：是否就是相互抵銷？）是。」等語（參該刑事偵查卷第76頁）；李國雄供稱：「（問：打算如何和解？）希望與烏日案件一起處理，相互抵銷。」、「我哥哥（指被告）說對方欠我們錢，所以這筆錢1600萬元先不要給他，因為這樣所以要合併處理。」等詞（同上卷第9 頁背面及第50頁反面）；原告亦透過告訴代理人表達二個建案一起會算，沒有意見言語（同上卷第77頁），固然屬實。惟前開證述或供述，屬渠等對於實施刑事訊問者所設問題陳述之事實或意見，難謂係雙方本於自由意思而為私法上之意思表示，且其表意對象（相對人）為訊問者，而非對造或李國雄，也無授權或要求訊問者代為傳達其意思表示之意，性質上即難以成立私法上意思表示之合致。再者，刑事偵查程序在於調查行為人之犯罪嫌疑，並無勸諭或媒合雙方成立民事上契約之職權，如調查訊問結果，發現兩方就關係犯罪嫌疑之重要事項，有成立私法上契約之共識或可能者，當以轉介該管鄉鎮市調解委員會或其他具有調解職權之機關調解為宜。況被告前開陳述，均為附加「如果我的債權可以確保」、「如果我弟弟給我錢」等假設性或附條件之意見陳述；李國雄所表明者亦僅為「希望」與烏日建案一起處理，相互抵銷等詞，而且彼兩人對於二合夥建案如何會算及抵銷，更未陳述其具體內容，尚難認定兩造與李國雄間，於刑事偵查期間有成立原告所主張之二建案共同會算、相互抵銷之契約。原告主張其得以草屯建案對於李國雄之債權與系爭執行名義對於被告所負之債務，相互抵銷，而於抵銷後，被告之債權已消滅而不存在，即難以採取。
五、綜上所述，原告主張系爭執行名義之利息請求權罹於時效而消滅，在86年12月6 日起至102年5月17日止之範圍，洵屬正當。另原告主張其得以草屯建案對李國雄之債權與系爭執行名義之債務相互抵銷，則為不可採。其提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件所為之執行程序，在前開罹於時效消滅之利息部分，應予准許，逾此範圍，應予駁回。
六、本件事證已屬明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果均不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
民事第四庭
法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
書記官 陳美敏