臺灣彰化地方法院民事判決108年度重訴字第192號原 告 廖翊蓁訴訟代理人 蘇文俊律師複代理人 賴承恩被 告 佰郡建設有限公司法定代理人 羅進源訴訟代理人 劉宗烈被 告 林永森上二人共同訴訟代理人 周進文律師上列當事人間請求確認買賣契約存在等事件，本院於民國110年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告佰郡建設有限公司應給付原告新台幣參拾參萬伍仟元、被告林永森應給付原告新台幣參拾壹萬伍仟元，及均自民國一百零八年十一月八日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣65,350元，由被告佰郡建設有限公負擔3,370元、由被告林永森負擔3,170元，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾壹萬伍仟元為被告佰郡建設有限公司、以新台幣壹拾萬伍仟元為被告林永森供擔保後得假執行；但被告被告佰郡建設有限公司以新台幣參拾參萬伍仟元、被告林永森以新台幣參拾壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查本件原告主張與被告林永森間簽訂之土地預定買賣合約書存在，被告林永森應依約移轉土地所有權、與被告佰郡建設有限公司簽訂之房屋預定買賣合約書存在，被告佰郡建設有限公司應依約移轉房屋所有權，均為被告所否認，原告法律上之地位即處於不安之狀態，且此不安狀態能以本件確認判決予以除去，依上說明，自應認原告提起本件確認之訴有確認利益存在，合先敘明。
次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
經查，本件原告起訴時先位聲明為：「㈠確認原告與被告於民國106年12月13日簽訂之「土地預定買賣契約書」存在。㈡確認原告與被告於106年12月13日簽訂之「房屋預定買賣契約書」存在。㈢被告應會同原告就坐落彰化縣北斗鎮興農段3、3-1、3-26等3筆土地及坐落於前述3-26地號基地上「青松」編號A2透天房屋乙戶部分進行驗收及交屋，並將前開不動產所有權移轉登記予原告。㈣訴訟費用由被告負擔。㈤如受有利判決，請准供擔保，予以假執行。」，即就於106年12月13日分別簽訂之土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書，請求確認契約存在並各依契約內容請求移轉土地及房屋所有權登記予原告；嗣於108年12月24日（本院收狀戳章）以民事變更聲明暨準備㈡狀將先位聲明更正為：「㈠確認原告與被告於106年12月13日簽訂之「土地預定買賣契約書」存在。㈡確認原告與被告於106年12月13日簽訂之「房屋預定買賣契約書」存在。㈢被告林永森應將座落彰化縣○○鎮○○段0○000地號土地（下分別稱系爭3地號土地、系爭3-1地號土地）交付並移轉各45分之1所有權登記予原告，及3-26地號土地（下稱系爭3-26地號土地，三筆土地並合稱系爭三筆土地）交付並移轉所有權登記予原告。㈣被告佰郡建設有限公司應將彰化縣○○鎮○○段000○號建物（下稱系爭房屋），交付並移轉所有權登記予原告。㈤訴訟費用由被告負擔。㈥如受有利判決，請准供擔保，予以假執行。」，後於110年3月25日以民事變更聲明暨準備㈨狀更正先位聲明第ㄧ、二項為：「㈠確認原告與被告林永森於106年12月13日簽訂之土地預定買賣契約書存在（下稱系爭土地買賣契約）。㈡確認原告與被告佰郡建設有限公司於106年12月13日簽訂之房屋預定買賣契約書存在（下稱系爭房屋買賣契約）。」。經核均屬對原告與被告林永森於106年12月13日簽訂之土地預定買賣契約書、原告與被告佰郡建設有限公司於106年12月13日簽訂之房屋預定買賣契約書，原告主張系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約均存在，請求被告林永森應將系爭三筆土地之所有權移轉登記並返予原告，被告佰郡建設有限公司（下稱佰郡公司）應將系爭房屋之所有權移轉登記並返還予原告，核屬補充、更正法律上陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體部分：原告起訴主張：
㈠先位聲明部分：
⒈原告於106年12月13日分別與被告林永森訂立系爭土地買
賣契約，買賣價金為新台幣（下同）3,350,000元、與被告佰郡公司訂立系爭房屋買賣契約，買賣價金為3,150,000元，共計6,500,000元，並已交付價金共1,300,000元，即系爭三筆土地及系爭房屋各650,000元。嗣原告發現系爭房屋竣工後與廣告單上有明顯落差、被告未照圖施工等諸多瑕疵，而以溪州郵局108年7月19日22號存證信函督請被告盡速提出改善政策，惟被告置之不理而不出面修繕廣告不實及瑕疵部分，亦未通知原告驗收系爭房屋，竟單方稱原告未給付價金而逕以台中法院郵局108年7月19日1727號存證信函解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約，故原告提起本訴訟確認系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約仍係合法存在，以維護其權益。又系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約既合法存在，被告林永森即應會同原告就系爭三筆土地，被告佰郡公司就系爭房屋進行驗收及交屋，並將前開不動產所有權移轉登記予原告。
⒉被告佰郡公司解除系爭房屋買賣契約，被告林永森解除系爭土地買賣契約，顯無理由：
⑴房屋買賣關係中，消費者與建商間本具有較不對等之
地位，基於保障消费者之立場，避免建商動輒以房屋瑕疵及消費者尚未給付之償金不相當為由，即可不積極處理房屋、公設瑕疵，強迫消費者對於瑕疵之房屋繼續付款，不應限縮消費者主張同時履行抗辯，原告於溪州郵局108年7月19日22號存證信函中，雖未明確出現「同時履行抗辯」之字樣，惟原告本身並非法律人而無法有精確之法律用語，且觀諸該函内容，可明確得知原告欲表達之意思，即為被告瑕疵修繕完成前及其依約給付約定之品質前，拒絕給付剩餘款項之意，顯見原告已合法提出同時履行之抗辯，其遲延責任即溯及免除。退步言之，具有質感之内部裝潢、優良之建材及綠化空間等即為吸引原告購買系爭房屋之目的，惟系爭房屋及公共空間完工後確與廣告及系爭房屋買賣契約所約定之品質、材料等大相逕庭，難認該等瑕疵僅屬被告所稱之「輕微」瑕疵。當原告發現系爭房屋及系爭三筆土地除内部有廣告不實之處外，自外部觀察亦已有諸多瑕疵及廣告不實之處，原告身為買家當會對於系爭房屋是否尚有其他瑕疵存在有合理懷疑，而不敢再貿然付款，且原告亦以溪州郵局108年7月26日23號存證信函請求被告修繕，被告竟置之不理，不願出面協商或積極處理瑕疵部分。故本件應無被告所稱系爭房屋僅有輕微瑕疵，而與原告尚未給付之償金間顯不相當之情形，原告當得主張同時履行抗辯，以維護其權益。
⑵關於公設部分之綠地，被告抗辯綠化植栽變更成水泥
地是由原告及其配偶陳世育承攬，故原告有同意云云；然該水泥地工程係由何人施作承攬，實屬被告與承攬人間之約定，與原告是否同意變更實屬二事，無由以此作為抗辯，況原告自始都沒有同意變更；而該工程之當事人為訴外人陳世育及被告佰郡公司，實際上亦是由訴外人陳世育至現場施工，顯見原告確非被告佰郡公司之協力廠商，僅因訴外人陳世育為原告配偶，被告佰郡公司即認原告為其協力廠商，顯屬狡辯。而水泥之材料均由被告佰郡公司負責提供，訴外人陳世育僅負責到現場進行建築物及道路水泥之灌漿操作施工，水泥材料、水泥車均由被告佰郡公司提供及調度，除訴外人陳世育無法知悉被告佰郡公司所使用之建材為何外，原告自始至終均未參與水泥灌漿之施作工程，當更無從知悉被告佰郡公司所使用之建材為何。又於消費糾紛時，被告佰郡公司稱綠地施工只需要50,000元。再者，基於債之相對性，縱使其他人有同意變更，亦無得推論出基於兩造契約之債本旨即包含有原告同意變更之涵義。另被告直至公平交易委員會介入調查及本件訴訟提起後，始請住戶補寫意向調查表，目前仍有部分住戶未簽屬該表，更有住戶對事後填寫意向調查表乙事有不同意見，於原證12即社區LINE群組中加以討論，顯見其他住戶對於被告擅斷之行為亦有異議，而被告先斬後奏事後始請住戶補寫意向調查表，顯無法作為其將建照執照及使用執照上所在應為綠地之處擅自改為水泥地之合法依據。
⑶系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約中，就貸款部
分有予以特別規範，原告並有簽署代辦金融貸款委託書及委刻印章同意書予被告，依系爭土地買賣契約第10條第2項及系爭房屋買賣契約第10條第2項規定，係交由被告指定之代書即證人黃金燦進行貸款事宜，原告則找社頭鄉農會作為其承貸之金融機構。觀之證人黃金燦及吳諒學之證言，原告確實已交付資料予證人黃金燦，及交付申貸資料予社頭鄉農會放貸人員吳諒學，原告均已履行其協力義務；惟於行政機關108年3月21日核准系爭房地使用執照，原告於108年4月15日將第三期款600,000元給付被告後，代書黃金燦請求被告交付系爭三筆土地及系爭房屋所有權狀協助辦理保存登記，以便完成後續之貸款及過戶事宜時，被告竟拒絕交付及告知證人黃金燦不要過戶，並打電話告知證人吳諒學系爭房屋不賣給原告，縱108年5月13日原告已依被告要求簽署以原告名義辦理買賣過戶登記之同意書予代書黃金燦，被告仍不願提供文件配合辦理過戶事宜，亦不願與原告就系爭三筆土地及系爭房屋簽署正式買賣契約書，致原告於108年4月中旬向社頭鄉農會所繳交之申請貸款資料仍有欠缺，最終因資料不齊全而無法辦理貸款，無法獲得社頭鄉農會所撥付之款項作為給付系爭房地之買賣價金，被告竟以原告未給付價金為由解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約，顯無理由。
⑷銷售青松建案之銷售人員向原告及其他承購戶表示，
該建案尚在興建中而無實體房屋可供參觀，待完工後會以編號A3作為樣品屋供原告及其他承購戶參觀，事後被告確有開放編號A3作為樣品屋，原告並於編號A3屋内拍攝附件1左列之照片；倘若編號A3非樣品屋，原告如何進入屋内並拍攝附件1左列之照片？又編號A3樣品屋、原證5即青松建案廣告第1頁中，均展示一樓後方之門為三合一通風門，被告則即應如實給付，且原告所提供之三合一門係於A3樣品屋所拍攝，被告卻提出被證7編號即A5之房屋預定買賣合約書為抗辯，顯不可採。另系爭房屋買賣契約係約定使用「高級實木門」，惟被告卻於事後改口稱實木門是指「實『用』木門」，顯係利用文字欺騙消費者，要非可取。被告亦於108年9月24日兩造因房屋消費爭議進行調解時，雖調解不成立，但被告調解時曾表示願賠償原告實木門之價金，此舉亦間接承認其有廣告及使用建材不實。觀之原證5及原證14均青松建案廣告内容，即為被告為宣傳及銷售房屋所製作之廣告文宣，原證5及原證14即青松建案廣告文宣中之圖示屬廣告之一部，可知被告確有對外發放廣告文宣，藉此招攬買家，且被告亦自承其有印刷廣告說明書300份，發放予銷售現場之客戶以供其參考，被告亦稱其所發放者為廣告說明書，則原證5及原證14即屬廣告之一部。倘若只為給已購買該建案之買受人參考，該建案僅有45戶，被告何須印製300份廣告文宣？顯見被告確有對不特定之多數人發放廣告文宣，藉此推銷該建案已達銷售房屋之目的，被告民事答辯八狀中所稱其並未對外發放任何廣告文宣顯與事實矛盾。再者，被告與青松公司間具委任關係，豈會未得被告同意下逕自將房屋資訊刊登於591售屋網，更願自行支出廣告費用，青松公司為代銷人員亦應知悉消費者保護法、廣告不實等規定，斷無可能有誤按「公共設施中庭花園」選項、提供不實資訊及照片於售屋網之情形發生，民眾當知悉家具非買賣標的，但門窗、公共設施等即可認為係買賣標的之一部，實務上斷無可能購買透天房屋而不附門窗之情形。因此，被告就其廣告不實之抗辯顯過於牽強，亦有諸多不合常理之處。
⒊縱如被告辯稱其剩三戶未售出，惟只要房屋尚未售完，
則被告成本便無法回收、無法獲利，即仍有銷售壓力當會繼續全力銷售房屋，然編號A3仍係登記於被告之銷售人員阮文玉之女詹涵伃名下，阮文玉代理其參與區分所有權人會議並於門牌號碼8號之欄位中簽到，顯見被告之房屋仍未銷售完畢而存有銷售壓力。又被告除濫行對原告提起妨害名譽告訴，最終原告受不起訴處分外，被告訴訟代理人劉宗烈更傳訊息嘲諷原告，觀其所傳送之内容，可知房屋若經代銷人員再轉售可有不低之獲利，倘若被告解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約，便可再為轉售獲取更多利潤，被告遲遲不願修繕瑕疵，更逕行解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約，其心可議。而原告向被告所購買編號A1房屋，原告現僅剩修繕瑕疵之保留款60,000元未給付予被告，然被告除遲未修繕瑕疵外，亦不願交付編號A1房屋之鑰匙，縱編號A1房屋已移轉過戶予原告，至今原告仍遲遲無法入住編號A1房屋。
⒋綜上所述，被告解約之行為明顯有背誠信，更無理由，
故系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約仍合法有效，被告應會同原告完成驗收系爭不動產及交屋程序，並將系爭三筆土地及系爭房屋所有權移轉登記予原告等語。
並先位聲明為：⑴確認原告與被告林永森於106年12月13日簽訂之土地預定買賣契約書存在。⑵確認原告與被告佰郡建設有限公司於106年12月13日簽訂之房屋預定買賣契約書存在。⑶被告林永森應將座落彰化縣○○鎮○○段0○000地號土地交付並移轉各45分之1所有權登記予原告，及3-26地號土地交付並移轉所有權登記予原告。⑷被告佰郡建設有限公司應將彰化縣○○鎮○○段000○號建物，交付並移轉所有權登記予原告。⑸訴訟費用由被告負擔。⑹如受有利判決，請准供擔保，予以假執行。
㈡備位聲明部分：
⒈被告單方稱原告未給付價金而逕以台中法院郵局108年7
月19日1727號存證信函解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約，並將原告已繳納之1,300,000元款項全數沒收作為違約金，明顯過高，衡情應予酌減：
⑴原告實有履約之誠意，惟系爭房地尚有車道與一樓房
屋地面高程落差、約定高級實木門卻是給實用性木材門、建物門窗未依約定之品質、廣告單上車道有地面防滑設計而峻工後僅用水泥鋪設、路面傾斜不平及有龜裂、前庭空地未美化及綠化等與原本廣告及契約約定之内容不符或瑕疵之處，原告乃以溪州郵局108年7月19日22號存證信函函告被告修補瑕疵、溪州郵局108年7月25日23號存證信函、溪州郵局108年7月29日24號存證信函函告被告應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，於被告修繕、補正瑕疵前依民法第264條同時履行抗辯，原告拒絕給付剩餘之價金。被告於其通知修繕不動產之瑕疵後，均未出面商談修繕乙事，逕認原告未給付剩餘價金而以存證信函解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約，並將原告已繳納之1,300,000元款項全數沒收作為違約金，已顯失衡平。
⑵況被告主張解約並沒收違約金後，仍保有系爭三筆土
地及系爭房屋所有權，一方面得再行出售獲取利益，另方面又沒收原告違約金1,300,000元，顯有違公允，倘認原告不得依同時履行抗辯拒絕給付剩餘價金，被告得據此解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買 賣契約，被告得沒收已繳款項充作違約金，惟原告未給付剩餘價金之原因乃被告對於原告請求其修補瑕疵之催告置之不理，且系爭房地峻工後亦未通知原告前往驗收及交屋，則被告未給付剩餘價金之情節應屬輕微，且應未對被告造成損害，違約金至多亦應以200,000元為當。後改稱：被告以106年度銷售房屋之營業淨利率為10.08%，乘以系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約之總價金作為所失利益，另一部分則以106年度銷售房屋之費用率為2.29%，乘以系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約之總價金做為所受損害，再將此二部分相加而得，惟前開計算方式，與本件並無因果關係，且未見被告就尚有其他損害提出舉證。再者，系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約是被告先行主動解除，倘兩造順利履約，該利益自屬被告可得，不應容許被告先主動解除契約後，再將所謂無法取得之利益轉向原告主張，如此方屬公允，是被告以前開方式計算出之所失利益云云應非可採；退步言之，原告先前主張，縱被告有支出相關行政費用亦不至於超過200,000元，該部分之計算標準係以系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約總價金3%左右計算而得（計算式：650,000×3%＝195,000），惟被告民事答辯十一狀中提出「106年度銷售房屋之費用率為2.29%」，則原告同意以系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約總價金之2.29%作為被告支出相關行政費用之計算基準，是以，倘認為原告應給付被告違約金，金額應以148,850元（計算式：650,000×2.29%＝148,850元）為當。為此爰依民法第252條規定，請求酌減違約金，並依民法第179條不當得利規定，請求被告將其餘之1,100,000元返還予原告。
⒉綜上所述，原告乃因被告未修補瑕疵而未繼續給付剩餘
價金，故被告未給付剩餘價金之情節應屬輕微，且應未對被告造成損害；倘法院認為原告應給付被告違約金，原告同意違約金金額為148,850元等語。並備位聲明為：⑴被告應給付原告1,100,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶如受有利判決，請准供擔保，予以假執行。
被告等則以：
㈠先位聲明部分：
⒈系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約訂立後，原告表
示其欲轉售系爭三筆土地及系爭房屋予第三人，為避免過戶登記後再移轉登記予他人之稅捐，原告商請被告暫緩銀行貸款登記之期限至108年5月31日，被告同意原告該請求，但為避免原告屆期又藉故推託，被告以台中法院108年5月23日1198號存證信函催告原告於108年5月31日期限屆至時，務必辦理銀行貸款手續；嗣期限屆至，原告未依約定辦理銀行貸款手續，被告乃以台中法院郵局108年6月10日1349號存證信函向原告為定期催告；惟催告期滿，原告仍未辦理銀行貸款手續，被告再以台中法院郵局108年7月2日1556號存證信函定期催告原告給付價金；催告期滿，原告亦未給付價金，被告遂以台中法院郵局108年7月19日1727號存證信函解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約。又系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約已由被告合法解除，原告請求被告移轉系爭三筆土地及系爭房屋之所有權並請求被告移轉佔有，自無理由。退萬步言之，縱系爭房屋買賣契約及系爭土地買賣契約尚未解除（此為假設口氣），但原告尚有價金5,200,000元及約定遲延利息未給付，被告就此主張同時履行抗辯，原告需給付該等款項完畢後，始可請求移轉系爭三筆土地及系爭房屋所有權並交付。
⒉原告遲未繳納給付價金，被告佰郡公司解除系爭房屋買
賣契約，被告林永森解除系爭土地買賣契約，為有理由：
⑴依最高法院50年台上字第1550號民事判例要旨，債務
人須行使同時履行抗辯權後，始能免除遲延責任。被告以被證2即台中法院108年5月23日1198號存證信函、被證3即台中法院郵局108年6月10日1349號存證信函、被證4即台中法院郵局108年7月2日1556號存證信函對原告定期催告，原告從未提出同時履行抗 辯，是以，系爭房屋縱有瑕疵，但因原告並未主張同時履行抗辯，原告仍應負遲延給付責任，被告於原告遲延給付並定期催告後，以被證5即台中法院郵局108年7月19日1727號存證信函解除契約，並無不合。而查，系爭房屋之買賣價金為3,150,000元、系爭三筆土地之買賣價金為3,350,000元，總價金為6,500,000元，原告僅支付其中1,300,000元元，其餘5,200,000元尚未給付，而原告所指之瑕疵皆屬輕微之瑕疵（被告否認有瑕疵存在），原告卻拒絕5,200,000元之給付，兩者顯不相當，依最高法院102年度台再字第19號民事裁判要旨，原告拒絕給付5,200,000元價金，仍應負遲延給付之責任，被告以被證5即台中法院郵局108年7月19日1727號存證信函解除契約，洵屬有據。
⑵原告主張系爭房屋買賣契約約定「三合一通風門」，
此非兩造約定被告應給付之内容，依被證7即A5之買賣契約書，該買賣契約書第15頁約定「後陽台門更改為鋁製三合一門」，顯見該戶房屋之三合一門乃出於該戶買受人與被告之特別約定；且系爭房屋實際施作之烤漆鐵門或木門與被告佰郡公司銷售中心所展示之樣品相合，而原告於訂立契約前，多次至銷售中心觀看該等建材樣品，原告於契約訂立時已知悉系爭房屋將裝設烤漆鐵門及木門，依民法第355條第1項規定，原告嗣後以系爭房屋未設置三合一門而主張此為瑕疵，並無可採；「劣級硫化銅門」，此非所謂「劣級」，原告主張此為瑕疵，並無可採；「實木門」與「合成木門」，此為商品稱呼，兩者並未有嚴格區分，廠商通稱為木門，且被告施作者確實為木門，原告主張此為瑕疵，並無可採；「水泥地且有龜裂」，但原告所提出有龜裂之照片，並非系爭房屋所屬建案之土地，此與兩造之買賣契約無關，原告以此主張瑕疵，洵屬無據。原告一再主張原證5即青松建案廣告文宣，原告以此標示將來房屋興建要使用之建材云云。惟原證5即青松建案廣告右上角明確標示「剖面立體示意圖」，顯見原證5即青松建案廣告在說明房屋將來興建完成後之剖面立體空間示意，完全無建材文宣敘述，此亦為公平交易委員會認定未構成虛偽不實廣告之原因。原告一再主張被告廣告不實，然被告銷售青松建案房屋只有設置看板廣告，並沒有對外發放任何廣告文宣，何來廣告不實之說，全是原告不履約藉口。又編號A3房屋與本建案其他房屋同時興建，本建案房屋係於108年3月底領使用執照，編號A3房屋於108年4月動工裝潢，108年5月完成，該時間點為兩造買賣契約成立後超過1年以上，編號A3房屋不可能為樣品屋，且被告銷售本建案房屋，自始並未有樣品屋，僅有臨時搭建鐵皮屋作為銷售中心。
⑶關於綠化部分，被告實際施作綠化工程完成，多數住
戶向被告反映，該綠化地將來維護不易，亦容易遭人隨地棄置垃圾，影響住戶生活品質，住戶乃要求被告再行施作水泥地面，相關施作費用50,000元由被告負擔，多數住戶皆以口頭要求被告再行施作水泥地面並負擔相關施作費用，被告本不擬同意，但原告亦懇求被告依住戶要求施作水泥地面，被告難以拒絕，乃支出費用並由被告佰郡工資之協力廠商即原告與其配偶陳世育承攬施作該水泥地面工程，被告佰郡公司興建系爭房屋所屬之社區，原告及其配偶承攬混凝土壓送工程，原告所指綠地之處改為水泥地，即由原告及其配偶承攬混凝土壓送工程，原告事先知悉綠地之處將改為水泥地，原告不但不反對，反而同意施作該工程，原告顯然同意該水泥地面作為買賣履約之内容。詎被告善意回應住戶要求，並負擔工程費用，原告卻以此向公平交易委員會提出廣告不實之檢舉，公平交易委員會要求被告說明，為免空口無憑，被告乃請住戶補寫意向調查表，以向公平交易委員會說明。原告事先懇求被告施作該水泥地面工程，嗣後並承攬該工程，但原告現竟以此主張瑕疵，顯然不可採。況土地鋪設水泥相較於種植綠化，其品質及效用並未減損，反而更佳，此難謂屬於瑕疵。
⑷依原告所發之溪州郵局108年8月1日25號存證信函，原
告明確表示編號A1房屋之貸款手續已完成，編號A2房屋（即系爭房屋）不必辦理銀行貸款；原告並以溪州郵局108年8月19日28號存證信函，自陳其因疏忽未與公司聯繫等等。凡此，皆足以證明編號A2房屋 （即系爭房屋）係原告主張不需辦理貸款，根本未有原告所主張被告拒絕交付權狀或其他資料供原告辦理銀行貸款，再依被證16即系爭3-26地號土地及系爭房屋所有權狀所示，被告係於解除契約後，遲至108年9月2日始自承辦代書黃金燦取回系爭房屋及土地所有權狀，顯見原告主張被告拒絕交付權狀或其他資料供原告辦理銀行貸款云云，並非事實。
⒊原告總計向被告買受編號A1及A2即系爭房屋房，其中編
號A1房屋，被告於108年8月23移轉登記予原告，同案其他客戶均在108年6月底過戶完成。又青松建案之房屋總計有45戶，證人阮文玉並自行購買編號A3戶房屋，而於107年10月25日將青松建案廣告上傳591售屋網，上傳時房屋幾乎已銷售完畢（包含原告購買之二戶房屋），被告當時已無銷售壓力，不可能以該廣告銷售房屋，而原告購買二戶房屋時，亦無該廣告存在，原告亦不可能信任該廣告而買受房屋。
㈡備位聲明部分：
⒈約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號民事裁判要旨），本件違約金之約定並未過高，原告請求將違約金酌減至200,000元，並就其餘1,100,000元，依據不當得利之法律關係請求返還，並無理由。
⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期乏利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。次按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。 而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均加以審酌（最高法院84年度台上字第978號裁判要旨）。又當事人因違約行為所受損害及所失利益為判斷約定違約金是否相當或過高之重要參考依據。申言之如當事人所受損害及所失利益高於約定違約金者，則約定違約金填補當事人所受損害或所失利益尚且不足，該約定違約金顯然未有過高情事，法院自不得再予以酌減。經查，系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約均於106年12月間訂立，被告106年度銷售房屋之營業淨利率為10.08%，而系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約之總價金為6,500,000元，如未因原告違約而由被告解除者，原告可取得之利益為655, 200元（計算式：6,500,000×10.08%＝655,200），此即為被告所失利益；如被證22即106年度損益及稅額計算表所示，被告106年度銷售房屋之費用率為2.29%，被告為訂立系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約所支出費用為148,850元（計算式：6,500,000×2.29%＝148,850），因原告違約而由被告解除者，該等費用即不符原支出目的，此即為被告所受損害。該所失利益及所受損害合計為804,050元（計算式：655,200＋148,850＝804,050），被告其他損害，容整理後再行提出等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，被告願供擔保，請宣告准免假執行。
兩造不爭執事項：
㈠原告於106年12月13日分別與被告林永森就坐落彰化縣北斗
鎮興農段3、3-1、3-26等3筆土地（下分別稱系爭3地號土地、系爭3-1地號土地、系爭3-26地號土地，並合稱系爭三筆土地）簽立土地預定買賣契約書，買賣價金為3,350,000元（下稱系爭土地買賣契約）、與被告佰郡公司就編號A2即彰化縣○○鎮○○段000○號建物（下稱系爭房屋）簽立房屋預定買賣契約書，買賣價金為3,150,000元（下稱系爭房屋買賣契約），上開房地總價為6,500,000元，原告就土地及房屋各已交付價金65萬元，總計1,300,000元，土地部分價金尚餘銀行貸款270萬元、房屋部分價金尚餘銀行貸款250萬元未支付。
㈡系爭房屋買賣契約第一條約定：「賣方（即被告佰郡公司
）對廣告之義務：賣方（即被告佰郡公司）應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖，為契約之一部份。」；可知原證5及原證14均為青松建案文宣，即為契約之一部。
㈢原告以溪州郵局108年7月19日22號存證信函，通知被告修
補瑕疵；以溪州郵局108年7月25日23號存證信函、溪州郵局108年7月29日24號存證信函，告知被告應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任。
㈣被告以台中法院郵局108年5月23日1198號存證信函催告原
告於108年5月31日期限屆至時，務必辦理銀行貸款手續；期限屆至，原告未依約定辦理銀行貸款手續，被告乃以台中法院郵局108年6月10日1349號存證信函向原告為定期催告；惟催告期滿，原告仍未辦理銀行貸款手續，被告再以台中法院郵局108年7月2日1556號存證信函定期催告原告給付價金；催告期滿，原告亦未給付價金，被告遂以台中法院郵局108年7月19日1727號存證信函解除系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約。
㈤原告另於青松建案購買編號A1房屋（門牌號碼為彰化縣○○
鎮○○路○段000巷0號），已於108年8月23日以買賣為原因，移轉登記予原告；編號A2房屋即系爭房屋，所有權人仍為被告佰郡公司。
㈥公設水泥地回復為綠地之施工費用為50,000元。
㈦訂立系爭土地買賣契約及系爭房屋買賣契約，所支出之行政費用為148,850元。
本院得心證之理由：
㈠先位之訴部分：
⑴被告解除系爭買賣契約有無理由？
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第二項定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形。系爭土地買賣契約第五條及房屋買賣契約第六條約定：付款條件及方式第一項約定「本條件付款辦法雙方應依附件㈢『付款明細表』之規定，於接獲賣方書面繳款通知單七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清。」，付款明細表之期別為1定金、2簽約金、3領取使用執照、4銀行貸款；系爭土地買賣契約第六條及房屋買賣契約第十條約定：所有權移轉登記即通知交屋期限第一項約定「所有權之移轉，應於使用執照核發後一個月內備妥文件辦理所有權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並開立受款人為賣方及票面上註明禁止背書轉讓，及記載擔保之債權金額及範圍支本票予賣方。」；系爭土地買賣契約第七條及房屋買賣契約第十二條約定：貸款約定「第四條（土地）、第五條（房屋）契約總價內之部分價款270萬元（土地）、250萬元（房屋），由買方以金融機關之貸款給付，並由賣賣雙方另立『委刻印章同意書』『代辦金融貸款委託書』，由買賣雙方依約定辦妥一切貸款手續，買方應於賣方通知辦理貸款日起十五日內辦妥貸款對保手續，並由承貸金融機構同意將約定貸款金額撥付賣方，賣方於取得貸款金額後，應即交還買方簽發用於擔保貸款金額之禁止背書轉讓之本票於買方…。買方如不需辦理貸款或減少貸款金額者，尚開原定貸款金額或減少金額應於賣方辦理產權移轉登記前，依賣方通知期限內一次以現金或即期支票至賣方通知之指定處繳清。」；系爭土地買賣契約第十二條及房屋買賣契約第十七條約定：違約處罰第一項「買方應負之各項土地款（房屋款）之全部或一部分不履行第五條（第七條）之付款規定時，如逾期滯納達十日經過賣方催告後仍遲延不繳付者，即視為違約，賣方得逕行片面解除本季約，買方同意已繳交之款項全部作為違約金，由賣方沒收，倘若產權部分已移轉過戶為買方名義時，買方應再將產權移轉過戶為賣方名義，買方絕無異議，並放棄先訴抗辯權。」，依上開約定賣方應於接獲賣方書面繳款通知七日內依付款明細表之期別繳納，使用執照核發後一個月應辦理所有權移轉登記及銀行貸款手續，買方在賣方通知辦理貸款日起十五日內辦妥貸款對保手續，並由金融機構同意將約定貸款金額撥付賣方，如買方不辦理貸款，原定貸款金額應依賣方通知期限一次以現金或即期支票繳清，如逾期達10日經賣方催告仍遲延不繳付，買方即視為違約。查本件買賣價金原告已繳付簽約金、領取使用執照之期款，僅餘銀行貸款未支付，依買賣契約附件三「付款明細表」所示，領取使用執照之期款原告係於108年4月15日繳付，顯然在此日以前系爭房屋之使用執照業經領取無訛，被告得於1個月內通知原告辦理銀行貸款對保手續，由被告所提出之台中法院郵局108年5月23日1198號存證信函可知，被告在108年5月23日之前曾定期通知原告辦理銀行貸款對保等事宜。
⒉又原告曾於108年5月13日書立同意書，約定就系爭A2
房地雙方同意原告於108年5月31日前換約完畢，逾期則買方同意以原告名義辦理買賣過戶登記等情，此有同意書在卷可稽，復為原告所不爭執，由此可認108年5月31日以後原告經被告通知即應辦理過戶予原告及貸款手續，惟原告於108年5月31日屆期後仍未換約完成，故被告以台中法院郵局108年6月10日1349號存證信函定期催告原告於文到16日內辦理貸款、開立本票，後催告期滿，原告仍未辦理銀行貸款手續，被告再以台中法院郵局108年7月2日1556號存證信函定期催告原告於文到10日內以現金給付原定銀行貸款金額予被告，催告期滿原告仍未給付，至此被告均有依契約之約定期限定期催告原告，原告並未依約履行，故依系爭土地買賣契約第十二條及房屋買賣契約第十七條違約處罰第一項之約定，原告即應負給付遲延責任，被告自得解除契約，故被告遂以台中法院郵局108年7月19日1727號存證信函對原告為解除系爭土地及房屋買賣契約之意思表示，原告已於同月22日翌日收受，此有郵局掛號回執可證，被告解除契約，自屬合法有據。
⑵又查原告以被告未依債務本旨交付系爭建物，其對被告
得主張物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，以此行使同時履行抗辯權，拒絕給付剩餘價金，自無遲延責任，有無理由？⒈按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔
保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第二百六十四條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付。雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第二百六十四條第二項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第二項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付（最高法院102年度台再字第19號民事判決要旨參照）。
⒉查原告主張完工後之系爭房屋有如下瑕疵：依買賣契
約約定①房屋一樓後門三合一通風門，被告使用「硫化銅門」，②屋內約定使用「高級實木門」，卻採用「合成木門」，③公設土地為綠化工程，實際上以水泥覆蓋，④社區道路約定橘色壓花磁磚，實際上鋪設水泥地且有龜裂等情。按依消費者保護法（下稱消保法）第22條第1項規定、內政部依消保法第17條規定授權所擬訂公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第壹二點規定，及一般預售屋購買者，祗能信賴建商廣告訂定買賣契約，是如預售屋廣告內容及樣品屋示範所提供之訊息，已足使一般消費者產生信賴，除簽訂契約時，雙方有就廣告內容另為斟酌、約定外，該廣告內容自應成為契約內容之一部。經查，系爭青松建案廣告中3D剖面立體示意圖一樓後方之門為三合一通風鋁門，且進入社區通路前之公設規劃為綠地，此有兩造所不爭執之青松建案廣告文宣一份在卷足考，因此無論銷售時置於銷售中心之樣品門為何種材質樣式，及建案完工後是否另有樣品屋之設置，依前皆說明預售時之文宣廣告即應認屬買賣契約之一部分，因此系爭房屋依約一樓後方之門應採用三合一通風鋁門，然被告自承完工之房屋係使用一般鐵門，實與契約約定不相符；又房屋買賣契約後附件㈣建材設備表中門窗⒊載明「明亮溫馨的室內房間採用高級實木門」，既稱「實木」一般消費者自難認與「合成貼皮木」相當，被告自承將房間門之建材使用合成貼皮木門，亦與契約之約定有違；再進入社區前之空地公設部分應為綠化用地，被告將之全部以水泥覆蓋，並辯稱係住戶要求變更為水泥地云云，被告雖提出多數住戶簽署之共有持分土地用途意向調查表，有部分住戶同意將社區前段車道及廣場，將之前建商綠化後，重新鋪設違現況水泥地，然公寓大廈管理條例53條規定「多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。」、第 11條規定「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」，因此系爭綠化公共設施之變更自需經區分所有權人會議之決議為之，不得由建商即被告率以調查表來代替會議決議，因此被告自行將綠化公設改為水泥地顯與買賣契約之約定相佐。綜上，原告主張被告興建之房屋有上開①、②、③等瑕疵存在，實屬有據；至於原告主張契約約定社區道路為橘色壓花磁磚，實際上鋪設水泥地且有龜裂之瑕疵云云，依上開系爭建案文宣廣告中全區配置示意圖所示，社區陸米內通路僅繪制灰白色菱形格紋，無法確認其材質，廣告末頁雖列出被告於其他建案之完工照片，並未載明系爭建案係採用照片中與某一建案相同之道路材質及樣貌，難謂系爭建案所約定之社區內道路為橘色壓花磁磚，因此原告此部分瑕疵之主張礙難認定。⒊再原告主張系爭房屋之瑕疵已如前述，①一樓後方三合
一通風門一扇，原告主張市價約6,700元至13,000元之間，被告主張價格為9,500元；②屋內「高級實木門」四扇，原告主張市價每扇6,500元至9,200元之間，被告主張每扇3,750元，③公設土地以水泥覆蓋回復綠化所需費用五萬元，兩造均不爭執，因此如以原告主張之最高價格計算，三合一通風門一扇13,000元，實木門每扇9,200元，四扇總計36,800元，公設土地回復綠化50,000元，合計三項瑕疵如予以修補所需費用即為99,800元。
⒋末按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時
，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第2項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付（最高法院94年度台上字第1861號判決意旨參考）。依前所述，被告因系爭房屋瑕疵所致之修補費用共計99,800元，金額不高，若與原告未繳付之價金5,200,000元相較，顯屬偏低（僅占未付價金不到0.02%），揆諸上揭最高法院見解，應認原告僅於上開99,800元範圍內得行使同時履行抗辯權，而逾上開金額範圍外，並無同時履行抗辯權可得行使，其以被告交付之房屋有上述瑕疵給付為由拒絕其餘尾款5,100,200元（0000000－00000＝0000000）之給付，自應負遲延給付之違約責任，洵堪認定。
⑶綜上所述，原告拒絕價金尾款5,100,200元之給付，無同
時履行抗辯權存在，被告依買賣契約中違約處罰之約定，解除兩造間之土地及房屋買賣契約，於法有據，系爭契約已因被告合法解除而消滅，原告先位之訴請求確認兩造間之土地及房屋預定買賣契約存在，被告應分別將系爭土地及房屋所有權移轉登記予原告，並將土地及房屋交付原告之請求，均無理由，不應准許。
㈡備位之訴部分：
⑴再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。
⑵查系爭土地及房屋買賣價金總計為650萬元，如依契約違
約處罰之約定，賣方解除契約，買方同意已繳交之款項全部作為違約金，則原告已繳付之1,300,000元將全數做為違約金遭被告沒入，參以內政部對預售屋買賣所公告預售屋買賣定型化契約範本中規範如買方違約，賣方得沒入之違約金最高不得超過買賣總價款百分之十五，因此被告得沒入之違約金於本件最高不得超過975,000元；惟系爭房屋於106年12月買賣契約訂立後，至108年5月3日始完成建物第一次所有權登記，此有建物登記謄本附卷可按，顯見本預售建案之履約時間較長，原告對其購屋資金難以掌控，應屬人情之常。本院審酌：房地產升跌各有原因，被告為專業建商，對於房地產升跌之趨勢當然比身為消費者之原告更能掌握詳情，而預為相關成本支出及利益收入之調控。另房地產雖有升跌循環趨勢，若建商房屋興建品質具有相對水準，而非以炒作房產大量建屋傾銷予消費者，建商獲利所受升跌趨勢影響較少。建商於訂定銷售價格時，已將相關興建、銷售成本計入，故個別消費者違約對建商造成額外支出成本之影響不大等情，被告復未能舉證證明其受損害之實際金額，本院認本件依系爭違約金約定以契約總價款15%計算違約金，仍屬過高：再參酌前述建商銷售價格已預先將相關興建、銷售成本計入，再審酌108年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準F.營造工程業住宅營造之淨利率為8%，有該年度同業利潤標準表附卷可參，故認本件原告所應給付之違約金應酌減為10%，始為適當，原告主張違約金過高，應予酌減，為有理由。亦即，原告應給付被告佰郡建設有限公司違約金為315000元（0000000×10％＝315000）、應給付被告林永森違約金為335000元（0000000×10％＝335000）。
⑶末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又按契約解除時，自他方處受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259第2款亦定有明文。查系爭契約解除後，被告原應將原告已付之價金計各650,000元返還予原告，惟被告得依系爭違約金之約定沒入違約金之金額如前所述，經扣抵後，被告佰郡建設有限公司應返還原告335,000元，被告林永森應返還原告315,000元；就法院減少之違約金部分，出賣人所受利益即失其法律上原因，買受人得依不當得利法則請求返還，並依民法第182條第2項規定，自出賣人知無法律上原因時起，加付利息，一併償還。
該違約金應減少之數額固須待法院判決確定，始能確知；惟出賣人於買受人為此項主張之訴狀送達時，已知其情事，為免訴訟延滯影響當事人權益，應類推適用民法第182條第2項規定，即自訴狀送達之日起，視為惡意受領人而應加付利息，則依上說明，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即108年11月8日起加付法定利息，自屬有據，應予准許。
⑷綜上，原告備位之訴部分請求，被告佰郡建設有限公司應
返還原告335,000元、被告林永森應返還原告315,000元，為有理由，逾此部分即無理由，不應准許。
綜上所述，原告請求被告佰郡建設有限公司應給付335,000元
、被告林永森應給付315,000元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日（即108年11月8日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許，應予駁回。
原告與被告均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或
免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
民事第三庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
書記官 蔡政軒