臺灣彰化地方法院民事判決108年度重訴字第209號原 告 曹杉訴訟代理人 許崇賓律師
曹高銘被 告 曹賜浪
曹坤湖曹雅涵曹政佑曹雅茹兼 上三人共 同訴訟代理人 白秀騰被 告 曹蕭猜（即曹永格之承受訴訟人）
曹錫村（即曹永格之承受訴訟人）
曹錫金（即曹永格之承受訴訟人）
曹錫安（即曹永格之承受訴訟人）
曹如洪曹春秋黃美蓮（即陳文勤之承受訴訟人）
曹中和曹文典陳偉郎陳杞定上十一人共同訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國111年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
兩造共有坐落彰化縣員林市新西東段一六五、一六六、一六八、一六九、一七○地號等五筆土地，准予合併分割，分割方法如附圖二（即彰化縣員林地政事務所民國一一○年三月二十五日收件員土測字第五二四○○號土地複丈成果圖）所示。各共有人分配位置編號、面積、權利範圍如附表二所載。
兩造應依附件一所示金額互為找補。
訴訟費用由兩造按附表一所示比例負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明文。
查原告提起本訴訟後，被告曹永格於民國110年2月28日死亡，其繼承人為曹蕭猜、曹錫金、曹錫安、曹錫村等4人，嗣由曹錫金、曹錫村於110年6月28日以遺囑繼承為原因，登記取得曹永格所遺本件共有土地等事實，有曹永格之除戶謄本、繼承系統表、各繼承人之戶籍謄本、土地登記第三類謄本等件在卷可稽（見本院卷二第61至69、225至273頁）；又被告陳文勤於111年1月6日死亡，其繼承人黃美蓮已就其所遺本件共有土地，辦畢分割繼承登記，有黃美蓮所提土地登記第三類謄本及土地建物異動清冊等件為證（見本院卷二第219至274頁），是其等具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷二第
59、215頁），與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)先位請求部分：⒈兩造共有坐落彰化縣○○市○○○段000地號、同段170地號、同段
168地號、同段166地號、同段165地號等5筆土地（下合稱系爭5筆土地，單指稱系爭地號土地），均源自日治時期燕霧下堡東山庄299番之1建地（面積7分5厘6毛5絲）。該地於日治時期昭和12年5月12日改編分割為員林郡員林街東山299番之1、同所299番之2、同所299番之3等3筆建物敷地（即建地，以下分稱299番之1土地、299番之2土地、299番之3土地），並於昭和17年3月3日經當時土地全體共有人即訴外人曹丹桂（應有部分10分之3）、陳金能（應有部分10分之2）、曹清、曹蟳、曹蚶、曹金弟、曹文筆（應有部分各10分之1）等7人（下稱曹丹桂等7人）簽定「共有土地分管取得合約字」（下稱系爭合約字）予以協議分割，且於同年6月26日將299番之1土地依系爭合約字所示協議方案，分割為東山299番之1土地、面積0.2036甲（現今地號為169地號、面積1985.37平方公尺，為建地）、同所299番之4、面積0.1867甲（現今地號為170地號、面積1811.40平方公尺）、同所299番之5、面積0.0699甲（現今地號為168地號、面積679.13平方公尺）；將299番之2分割為東山299番之2、面積0.0557甲（現今地號166地號、面積549.47平方公尺）、同所299番之6、面積0.2383甲（現今地號為165地號、旱、面積2311.19平方公尺）等5筆土地；另299番之3土地、面積0.0023甲則被編為道路用地，嗣收歸國有。
⒉系爭合約字成立後，當時土地共有人雖依協議分割之方案，
申請日治時期該管地政機關為分割測量，於昭和17年（民國31年）6月26日將土地分割完成，各自執掌管理所分得土地，然因遭逢第二次世界大戰，日本戰敗失去對臺治權，致未能辦妥分割登記。嗣兩造依繼承或買賣關係，繼受取得系爭5筆土地應有部分，依最高法院48年台上字第1065號判例意旨「共有人於與其共有人訂立共有物分割之特約後，縱將其共有部分讓與第三人，其分割契約，對於第三人仍繼續存在。」，日治時期由曹丹桂等7人所訂立之土地分割協議，對於被告亦有拘束力。訴外人陳答（即被告陳偉郎、陳杞定之祖父）於80年間向本院提起分割共有物之訴，經本院80年度訴字第182號民事判決，以兩造應受分割協議拘束，不得再訴請裁判分割為由，駁回起訴。陳答不服提起上訴，並提出協議分割契約已罹於消滅時效之抗辯，仍經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）84年度上更(二)字第100號民事判決（下稱前案確定判決），以日據時期各共有人簽訂系爭合約字協議分割完畢，依當時適用之法律，即已因分割單獨取得土地所有權，不得再更行訴請分割為由，駁回上訴。兩造因受前案確定判決既判力及爭點效拘束，原告僅能請求履行分割協議。
⒊系爭165地號土地為農業區，於71年間因受農業發展條例（下
稱農發條例）第22條前段之限制，不得分割及移轉為共有，於89年1月28日農發條例修正後，始無法律上限制而得請求履行分割協議，應自斯時起算時效。又被告曹永格、曹春秋、曹中和、曹文典、陳偉郎、陳杞定、曹如洪、陳文勤 等8人（下稱曹永格等8人）於107年3月間簽訂土地分割協議，已承認系爭合約字之效力，其等於時效完成後為承認行為，屬拋棄時效利益之默示意思表示，應自107年3月重新起算時效，故原告起訴請求履行分割協議或更正登記，並未罹於時效。爰先位依所有權人地位或系爭合約字之約定，請求被告協同辦理土地分割或更正登記等語，並先位聲明：㈠被告應協同原告就兩造共有系爭5筆土地，辦理土地分割協議登記如下：①系爭169地號土地由原告取得；②系爭170地號土地由被告曹賜浪、曹坤湖、曹雅涵、曹政佑、白秀騰、曹雅茹共同取得，並按應有部分比例依序為1/3、1/3、1/12、1/12、1/12、1/12維持共有；③系爭168地號土地及系爭166地號土地，由被告陳文勤（已歿，原告未變更聲明）、陳偉郎、陳杞定共同取得，並均按應有部分比例依序為1/2、1/4、1/4維持共有；④系爭165地號土地由被告曹永格、曹如洪（已歿，原告未變更聲明）、曹春秋、曹中和、曹文典共同取得，並按應有部分比例依序為1/3、1/3、1/6、1/12、1/12維持共有。
(二)備位聲明部分：若認先位之訴無理由，系爭5筆土地相鄰，各筆土地之共有人及應有部分亦均相同，共有人間未定有不分割之契約，亦無因法律限制或物之使用目而不得分割之情形。然兩造就分割方法未能達成協議，爰依民法第823條第1項、第824條第2項、第5項等規定，請求合併分割系爭5筆土地。又原告祖先自日據時代即在系爭169號地號土地定居，其他共有人亦依據其等祖先所買土地位置使用，故應按共有人及其先人現況使用位置，按被告曹賜浪所提如附圖二所示方案分割。系爭5筆土地之公告現值雖有高低，然原共有人於日治時期協議分割時已互為補償，而協議分割當時亦未依各共有人之應有部分面積分割，故應無互為補償之必要等語。
二、被告部分：
(一)被告曹賜浪、曹坤湖、曹雅涵、曹政佑、曹雅茹、白秀騰均陳稱：應依被告曹賜浪所提方案分割。被告曹賜浪、曹坤湖另稱：其等因買賣取得系爭5筆土地持分，於買受土地時並不知悉前共有人有簽訂系爭合約字，迄至前案訴訟中始知悉，不同意依照系爭合約字辦理分割登記等語置辯。
(二)被告曹如洪、曹春秋、黃美蓮、曹中和、曹文典、陳偉郎、陳杞定、曹蕭猜、曹錫金、曹錫安、曹錫村等11人（下稱曹如洪等11人）均辯稱：
⒈原告先位所提分割協議縱屬真正，其履行分割協議或辦理土
地所有權更正登記之請求權，亦已罹於時效消滅。陳答、曹賜爵、曹賜浪乃因買賣，善意取得系爭5筆土地應有部分。又其等依司法院大法官會議（現改制為憲法法庭）釋字第349號解釋，不受系爭合約字之拘束等語，並聲明：先位之訴駁回。
⒉不同意被告曹賜浪所提方案，因系爭165地號為旱地，價值較
低，應予以變價分割，且多數共有人曾協議依附圖三所示方案分割，故請求採該方案，並依附件二所示金額互為補償。因各筆土地價值不同，兩造所提方案均應鑑價找補等語置辯。
三、原告主張坐落系爭5筆土地均源自日治時期燕霧下堡東山庄299番之1建地，經分割及變更地號後，現為兩造所共有，權利範圍如附表一所示。前共有人陳答曾於80年間訴請裁判分割共有土地，經本院80年度訴字第182號民事判決駁回其訴；復經臺中高分院84年度上更(二)字第100號民事判決駁回上訴確定等事實，業據其提出土地異動通知書、上開民事判決書、民事判決確定證明書、土地登記第三類、第一類謄本、地籍異動索引等件為證（見本院卷第17、48、55至145頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：
(一)先位請求部分：⒈學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之法律關係及其原因事實重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第1717號判決意旨參照）。
⒉查陳答（即被告陳偉郎、陳杞定之祖父）於80年間向本院起
訴請求裁判分割系爭166、168、169、170地號土地，經本院80年度訴字第182號民事判決駁回起訴，陳答不服提起上訴，經臺中高分院囑託憲兵學校鑑定系爭合約字為真正，於理由中列明「日據時期之各共有人所簽訂系爭合約字，是否就該合約字所載土地為明確之分割」為該事件爭點（見本院卷一第93頁），認定系爭5筆土地之原共有人曹丹桂等7人於日據日期昭和17年3月3日簽訂系爭合約字為協議分割，且已依約辦理分割並占有使用，上訴人不得更行訴請分割為由，以84年度上更(二)字第100號民事判決駁回上訴而告確定等事實，有上開民事判決書及確定證明書在卷可稽（見本院卷一第57至105頁）。而前案確定判決之當事人為陳答、張美枝、曹之菁、曹庭楨、曹之華、曹銘元（上述5人為日據時期共有人曹文筆之繼承人曹逢時之承受訴訟人）、曹逢峨、曾逢甫、曾藤、曹杉、曹賜爵、曹賜浪、曹坤湖、曹永格、曹如洪、曹春秋、曹勝昌，其中曹杉（即本件原告）、曹賜浪、曹坤湖、曹永格、曹如洪、曹春秋與本件當事人相同，其餘本件被告曹雅涵、白秀騰、曹政佑、曹雅茹係前案被上訴人曹賜爵之繼承人，被告陳偉郎、陳杞定、陳文勤（由黃美蓮因繼承承受訴訟）係前案上訴人陳答之繼承人，被告曹中和、曹文典係前案被上訴人曹勝昌之繼承人，其等並因繼承取得系爭5筆土地等情，有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記第一類謄本、地籍異動索引在卷可參（見本院卷一第45、157至293頁），可認前後案兩案當事人同一或因繼承關係而承受土地權利。
⒊前案確定判決既已對於系爭5筆土地原共有人於日據時期昭和
17年3月3日簽訂系爭合約字為協議分割，且於昭和17年6月26日將土地分割完成此重要爭點為調查判斷，且無顯然違背法令之情形，兩造於本件訴訟中亦未提出新訴訟資料足以推翻此部分認定，本件判決自應受該部分判斷之拘束。然就系爭5筆土地現共有人得否請求其他共有人履行分割協議，或協同辦理土地所有權更正登記等節。前案確定判決固認定依當時適用之日本民法，各該共有人就分割取得之土地已單獨取得所有權，不因未申請分割登記而受影響，且無論係基於物權變動之效力，或債權契約之關係，其分割契約對受讓人繼續存在等語。然此部分爭點於本件審理中，業據當事人亦提出新訴訟資料為抗辯（如時效抗辯），是前案確定判決上開理由之認定，尚不能拘束本件訴訟。
⒋依本法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條定有明文
。是不動產物權之登記所表彰之物權，如與實際狀態不一致，而信賴不動產登記之善意第三人，因信賴登記而為交易行為，依法律行為再為物權變動之登記者，為確保善意第三人之權益，以維護交易安全，均承認其效力（民法第759之1條增訂立法理由可為參考）。查系爭5筆土地原共有人曹丹桂等7人於昭和17年3月3日簽訂系爭合約字為協議分割，且已於昭和17年6月26日按協議內容進行分割，已如前述。依臺灣人民於日據時期當時適用之日本民法第176條規定，固生分割之物權變動效力，各該共有人就分割後土地已單獨取得所有權。然曹丹桂等7人並未辦理土地分割登記，且於臺灣光復後仍登記為土地共有人，又訴外人曹賜爵（即被告白秀騰、曹雅涵、曹政佑、曹雅茹之繼承人）、陳答（即被告陳偉郎、陳杞定、黃美蓮之繼承人）及被告曹賜浪等3人（下稱曹賜爵等3人）分別於55年6月6日、67年9月26日、55年6月6日，因買賣原因，登記取得系爭5筆土地應有部分等事實，有土地登記簿可參（見本院卷二第123至127、131、135頁），且為兩造所不爭執。原告並未提出任何證據證明曹賜爵等3人明知系爭5筆土地前經分割，仍買受土地持分，則其等既因信賴土地登記公示狀況，而買受取得系爭5筆土地持分，並辦理所有權移轉登記，以表彰其等取得土地應有部分所有權，依上開規定及說明，曹賜爵等3人即取得系爭5筆土地之應有部分，而與其他共有人回復共有狀態，其他共有人自不得以系爭5筆土地業因分割分歸各共有人單獨所有，而對抗曹賜爵等3人及其等繼承人。是原告主張系爭5筆土地業經日據時期原共有人分割完畢，依當時適用之法律，已因分割單獨取得土地所有權，其得請求被告偕同辦理土地所有權更正登記云云，即不可採。
⒌原告雖又主張依最高法院48年台上字第1065號判例意旨，日
治時期由曹丹桂等7人所訂立系爭合約字，對於被告亦有拘束力，其得請求被告履行土地分割協議云云。惟憲法法庭釋字第349號解釋已明確闡釋，上開判例認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。原告既未舉證證明曹賜爵等3人於買受土地時，明知有土地分割協議存在，則其主張曹賜爵等3人及其繼承人應受曹丹桂等7人所為土地分割協議之拘束，亦屬無據。
⒍況且，曹丹桂等7人於日據時期固協議分割土地，然於臺灣光
復後仍登記為土地共有人，其繼承人或繼受人迄今未辦理分割或移轉登記，即非登記名義之不動產所有人，是系爭5筆土地既未依我國法令辦理分割登記為單獨所有，各共有人即非屬「已登記之不動產所有權人」，而無憲法法庭釋字107號解釋之適用。則各共有人僅得請求他共有人辦理所有權移轉登記，或將自己應得部分移轉與己，並有民法第125 條消滅時效規定之適用（最高法院70年台上字第311號判例意旨、85年度台上字第2466號、110年度台上字第1942號判決意旨可為參考）。查系爭5筆土地於36年間總登記為曹丹桂等7人所共有，嗣經繼承或買賣為原因，輾轉登記為兩造所共有。而本件原告遲至108年11月19日始起訴請求被告辦理移轉登記（見本院卷一第11頁本院收狀章蓋印日期），原告之登記請求權顯已罹於15年時效而消滅，被告曹如洪等11人為時效抗辯並拒絕給付，自屬有據。
⒎原告雖主張系爭165地號土地為農發條例所稱耕地，於71年間
因該條例第22條前段之限制，不得辦理分割，於89年1月28日農發條例修正後，始無法律上限制而得請求履行分割協議，應自斯時起算時效云云。惟農業發展條例於62年9月3日公佈施行日，自系爭165地號土地於36年間辦理總登記時起，迄至農發條例施行之日止，亦已逾15年，原告主張因受法律限制無法辦理分割云云，難以採認。原告雖又主張被告曹永格等8人於107年3月間簽訂土地分割協議，已承認系爭合約字之效力，其等於時效完成後之承認行為屬拋棄時效利益之默示意思表示，應自107年3月重新起算時效云云。然觀諸該土地分割協議記載「...，同意上開土地所有權以後開協議內容為準，有關上開土地於昭和17年（民國31年）3月3日經共有人簽訂之『共有土地分割取得合約字』不再適用」（見本院卷一第301頁），顯見被告曹永格等8人並無受系爭合約字所載分割協議拘束之意思，是原告主張其等已承認該分割協議之債務云云，容有所誤。
⒏綜上，曹賜爵等3人因善意信賴土地登記，而買受並登記取得
系爭5筆土地應有部分，且其等不受系爭合約字之拘束，並得主張時效抗辯，以拒絕履行移轉登記，從而，原告先位請求被告履行分割協議，或辦理土地所有權更正登記如先位聲明所示，均無從准許。
(二)備位部分：⒈判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結
時之狀態而生，若在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實，則不受既判力之拘束，故原告因其請求發生一時障礙而遭敗訴判決確定，仍得於障礙除去後更行起訴或與除去障礙之請求合併起訴（最高法院94年度台上字第1325號判決要旨可參）。被告陳偉郎、陳杞定之被繼承人陳答訴請裁判分割系爭166、168、169、170地號土地之訴訟，固經前案判決敗訴確定在案。惟前案確定判決係以系爭5筆土地因原共有人於日據時期簽訂分割協議，且分割完畢單獨取得所有權，其後手應受分割協議之拘束為主要論據，因而駁回陳答所為裁判分割共有物之請求。然陳答因分割協議之一時障礙，而遭敗訴判決確定。本院於先位之訴既已認定日據時期分割協議不得拘束其他共有人，且原告之登記請求權以罹於時效，則上開一時障礙業已除去，原告備位請求裁判分割系爭5筆土地，並未違反重覆起訴禁止之原則。
⒉各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但
因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；又共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割，民法第823條第1項、第824條第5項定有明文。查系爭5筆均為兩造所共有，應有部分比例如附表一所示，為共有人相同之數不動產。除系爭165地號土地為特定農業區之農牧用地以外，其餘土地均為甲種建築用地。兩造間並無不得分割之約定，亦無因物之使用目的不能分割情形等事實，業據原告提出系爭5筆土地之土地登記第一類謄本為證（見本院卷第175至213頁）等件為證，且為被告所不爭執。然兩造就分割方法無法達成協議，則原告依首開規定，請求合併分割系爭5筆土地，自屬有據。至系爭165地號土地之使用地類別雖與其他土地不同，然原告主張之分割方法並未塗銷系爭165地號土地之地籍線，而未違反地籍測量實施規則第224 條之規定，仍得依上開規定為合併分割，附此敘明。
⒊共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能
協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，以原物分配於各共有人。但原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第1項、第2項第1款、第2 款前段、第3項定有明文。是分割共有物以原物分配為原則，必於原物分配有困難者，始予變賣，以價金分配於各共有人（最高法院98年度台上字第2058號判決意旨參照）。又以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第824條第4項亦有明文。蓋分割共有物以消滅共有關係為目的，法院裁判分割共有土地時，除該土地內，有部分土地因使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願維持共有關係，或部分當事人因繼承關係須就分得之土地保持公同共有者外，應將土地分配於各共有人單獨所有（最高法院76年度台上字第2549號判決意旨參照）。再者，分割共有物固不受分管契約之拘束，惟盡量依各共有人使用現況定分割方法，以維持現狀，減少共有人所受損害（最高法院82年度台上字第1990號判決意旨參照）。是法院裁判分割共有物，應斟酌共有人之應有部分比例、各共有人之意願、土地之價值、現有使用狀況、經濟效用、對外通行問題、各共有人所分得之土地能否為適當之利用，及各共有人間有無符合公平之原則等因素為通盤考量，以定一適當公允之方法為分割。
⑴查系爭165、166、168、170地號土地由西向東依次毗鄰，南
側均臨山腳路5段173巷，略呈西南東北走向之長方形；系爭
168、170地號北側臨接系爭169地號土地，該169地號土地略呈不規則四方形。合併後系爭5筆土地東側臨山腳路5段，其餘部分則未直接臨路。又系爭169地號土地上坐落原告所有三合院建物；系爭170地號土地坐落被告曹賜浪、曹坤湖、曹雅涵、曹政佑、白秀騰、曹雅茹等人所有磚造平房及鐵皮棚房（地上物占用土地之位置、面積，詳如附圖一所示）。系爭165、166、168地號土地上無建物，其中系爭165、166地號土地種植少數果樹，目前無人管理等事實，有原告所提現場簡圖可參（見本院卷一第29頁），復經本院會同彰化縣員林地政事務所測量人員至現場履勘屬實，此有本院勘驗筆錄、現場簡圖、現場照片8幀、房屋稅籍證明書、戶籍謄本及門牌證明書等件（見本院卷一第317至335頁）附卷足憑，且有附圖一即彰化縣員林地政事務所109年1月13日員土測字第007100號土地複丈成果圖1紙（見本院卷一第339、407頁）在卷可參。
⑵被告曹如洪提出附圖三所示方案，辯稱系爭165地號土地為農
牧用地，價值較低，應變價分割，其餘土地則合併後原物分割云云。然查系爭166地號土地以原物分配予各共有人，未見有何顯有困難之情形，自不得僅因其土地價值相較其他本件共有土地為低，即認系爭165地號土地依原物分配顯有困難，是被告曹如洪所提方案，非屬可採。
⑶本院審酌被告曹賜浪所提如附圖二（即彰化縣員林地政事務
所110年3月25日收件員土測字第52400號土地複丈成果圖）所示方案，大致按目前土地使用現況為分割，使原告及被告曹賜浪、曹坤湖、曹雅涵、曹政佑、白秀騰、曹雅茹得取得其等所有建物坐落基地。且在系爭5筆土地中央設置東西向之6公尺寬道路，與對外道路相連接，並在私設道路中央設置寬度及深度均達9公尺之迴車道，合於建築技術規則之規定建築設計施工編第2條、第3之1條規定。各共有人分割後取得土地，均與私設道路相鄰，對外通行便利，且土地地形方正，得供建築使用。又原告及被告曹坤湖、白秀騰、曹雅涵、曹政佑、曹雅茹均同意上開方案，被告曹雅涵、曹政佑、曹雅茹、白秀騰等4人並表明欲維持共有（見本院卷第372頁），是上開方案對各共有人而言，應無不利。⑷依上開方案分割，各共有人並未按其等應有部分分配取得土
地，且系爭165地號土地為農牧用地，其餘土地則為甲種建築用地，已如前述。因土地性質不同及臨路條件差異，土地價值具有高低落差，如未予以鑑價找補，實難認公允。經本院依被告曹如洪等11人之聲請，囑託捷丞不動產估價師聯合事務所就各共有人分割後取得土地之價值增減情形進行鑑定，經該所派員實地調查鄰近地價，並依比較法及土地開發分析法，作為估價之方法，以決定比準地之價格，再參考鄰近市場類似之交易資料、房地供需、人口、居民習慣、公共及公用設施、交通運輸、所得水準、發展潛力、土地規劃管制與使用狀況、鄰近使用狀況、未來發展趨勢等與不動產價格有關資訊，為特性、綜合、價格分析後，鑑定上開土地價值，並推定如附件一所示補償金額，應為可採。是系爭5筆土地依附圖二所示方案分割後，由兩造按附件一所示金額互為補償，係屬適當公允。
五、綜上所述，原告先位請求被告履行分割協議，或辦理土地所有權更正登記，均無理由，應予駁回；其備位依民法第823條第1項、第824條第2項、第5項等規定，請求合併分割系爭5筆土地，係屬有據。本院審酌系爭5筆土地之性質、對外交通、使用現況及共有人之意願，衡酌全體共有人利益，認依附圖二所示方案分割，並依附件一所示金額找補，較屬適當可採，爰判決分割如主文第2項、第3項所示。
六、分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地位，本件原告起訴雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然，其所為抗辯自為伸張或防衛權利所必要，且本件分割結果，共有人均蒙其利，是以本院認本件訴訟費用，應參酌兩造於分割所得之利益之多寡，由兩造按系爭5筆土地各自享有應有部分之比例分擔，較為公允。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1項但書。中 華 民 國 111 年 3 月 7 日
民事第三庭 法 官 鍾孟容以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 14 日
書記官 張茂盛附表一編號 共有人姓名 系爭165地號應有部分比例 系爭166地號應有部分比例 系爭168地號應有部分比例 系爭169地號應有部分比例 系爭170地號應有部分比例 訴訟費用負擔比例 /附表二所示道路之應有部分比例 1 曹賜浪 1/10 1/10 1/10 1/10 1/10 1/10 2 曹錫金 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 3 曹錫村 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 4 曹杉 1/5 1/5 1/5 1/5 1/5 1/5 5 曹坤湖 1/10 1/10 1/10 1/10 1/10 1/10 6 曹如洪 1/10 1/10 1/10 1/10 1/10 1/10 7 曹春秋 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 8 黃美蓮 1/10 1/10 1/10 1/10 1/10 1/10 9 曹雅涵 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 10 曹政佑 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 11 白秀騰 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 12 曹雅茹 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 13 曹中和 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 14 曹文典 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 1/40 15 陳偉郎 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 16 陳杞定 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20 1/20附表二：被告曹賜浪所提分割方案（附圖二） 地號（彰化縣員林市新西東段） 分配位置編號 面積（平方 公尺） 分配所有權人 權利範圍 合計面積（平方公尺） 166（合併166、167、168、169、170） A 1767.65 曹杉 全部 5025.37 B 314.26 曹賜浪 全部 B1 251.46 C 300.7 白秀騰、曹雅涵、曹政佑、曹雅茹 按應有部分比例各4分之1，維持分別共有。 C1 242.12 D 266.8 曹坤湖 全部 D1 262.86 曹坤湖 全部 E 228.35 陳偉郎 全部 F 228.35 陳杞定 全部 G 456.71 黃美蓮 （繼承取得陳文勤之持分） 全部 H 706.14 兩造 按附表一所示應有部分比例維持共有，供作道路使用。 165 甲 661.22 曹如洪 全部 2311.19 乙 661.22 曹錫金、曹錫村（繼承取得曹永格之持分） 按應有部分比例各2分之1，維持分別共有。 丙 165.31 曹中和 全部 丁 165.31 曹文典 全部 戊 330.6 曹春秋 全部 己 327.53 兩造 按附表一所示應有部分比例維持共有，供作道路使用。