臺灣彰化地方法院民事判決 108年度重訴字第73號原 告 黃西彬
黃秀蓮黃秀春賴黃碧玉黃鎮堯上五人共同訴訟代理人 林世祿律師被 告 王國安
張永裕上列當事人間確認抵押債權不存在等件，本院於一百零八年七月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告二人間如附表所示土地上設定之抵押權所擔保新台幣八百萬元債權不存在。
被告張永裕應塗銷第一項即附表所示之抵押權。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
事 實
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。又債務人財產係全體債權人（包括一般債權人及優先受償之債權人）之擔保，債務人之不動產若有設定抵押權，不動產變價後即應優先清償抵押債權，故抵押債權存否實影響一般債權人能否對債務人設定抵押權之不動產取償，一般債權人自有確認抵押債權存否之法律上利益。本件原告等為被告王國安之債權人，有臺灣彰化地方法院105年度司執字第11153號債權憑證在卷可稽（本院卷第33頁，以下簡稱債權憑證），其等主張被告間就附表所示土地設定之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）所擔保之新台幣（下同）800萬元債權不存在（以下簡稱系爭債權），因此項法律關係之存否，尚非明確，擬就附表所示被告王國安所有之系爭土地取償等情，則原告等提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告張永裕經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，而為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告王國安於民國85年10月7日5時10分過失致原告等之父黃榮豐死亡，經臺灣彰化地方法院86年交訴字第33號判處過失致死罪，並對原告等負有損害賠償債務，竟隨即於同年11月2日，與被告張永裕基於通謀虛偽意思表示約定設定系爭抵押權，以擔保附表所示實際上並不存在之系爭債務權，造成原告等無以對附表所示土地取償，並因未能執行，獲有債權憑證。爰依據民法第184條、第185條、第242條及第767條等規定，起訴確認系爭債務不存在及請求塗銷前開抵押權，並聲明如主文所示。
二、被告方面：㈠王國安答辯：伊沒有向被告張永裕借款800萬元，但無法償
還積欠原告之債務，願意每月償還一萬元，同意拍賣共有農地等語。
㈡被告張永裕未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第84條第1項前段定有明文。本件被告王國安並未向被告張永裕借款800萬元之事實，業經被告王國安到庭自認，被告王國安未能陳明其與被告張永裕間有借款以外之其他債權債務關係，即難認被告二人間有系爭800萬元債權債務存在。又被告張永裕經本院合法送達均未到庭，亦未提出任何準備書狀，依據民事訴訟法第280條第3項前段規定，對原告主張之前開事實，已發生視同自認之法律效果。參以系爭抵押權之設定日期，與被告王國安過失致原告之父死亡而父損害賠償責任之日期相近，以及被告張永裕迄今逾20年之期間從未實刑期抵押權等情，足認被告二人間之800萬元債權債務關係，確係基於通謀虛偽意思表示而為，揆之首揭規定意旨，應屬無效。則原告等起訴請求確認系爭債務不存在，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
㈡次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同。固有本院73年台抗字第472號判例可資參照，惟必須債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之結果，使債務人之財產總值減少，致債權人之債權有不能受清償或難以清償之虞而受有損害，始得謂債權人之債權受到侵害，而該當於侵權行為之要件；並非凡有債務人與第三人虛偽設定抵押權之事實，債權人概得依侵權行為法律關係請求第三人塗銷登記（參照最高法院95年度台上字第886號民事判決）。誠如前述，系爭債權既屬被告二人通謀虛偽而為，系爭抵押權同應認為係被告二人通謀虛偽所為之意思表示設定，亦屬無效，此無效抵押權迄今既為塗銷，自為對於被告所有權之妨礙，被告王國安應得依據民法第767條中段所有物妨礙排除請求權之規定，請求被告張永裕予以塗銷，惟被告王國安遲至今日猶怠於行使其權利，原告等自得依據前揭民法第242條規定，代位被告王國安行使前開妨害排除請求權。又被告二人通謀虛偽設定上開抵押權，使被告王國安財產總值減少甚鉅，亦係故意共同以此背於善良風俗之方法加損害於原告，並致使原告等之前開債權迄今無法獲償受有損害，原告等亦得依據侵權行為之法律關係，請求負損害賠償之回復原狀責任。則原告等依據前開規定，請求被告塗銷系爭抵押權，亦有理由，同應准許，爰判決如
主文第二項所示。
四、綜上所述，原告依據代位行使所有物妨害排除請求權及侵權行為之損害賠償請求權等法律關係，訴請確認系爭債權不存在，以及代位被告王國安訴請被告張永裕塗銷系爭抵押權之設定登記，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 魏嘉信附表┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│\土地地號 │彰化縣大村│彰化縣大村│彰化縣大村│彰化縣大村│○ ○ ○鄉○○段 ○鄉○○段 ○鄉○○段 ○鄉○○段 ││ \ │1010地號 │1023-1地號│1023-3地號│1024地號 ││登記項目 \│ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│所有權 │六分之一 │全部 │六分之一 │二分之一 ││權利範圍 │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│他項權利 │ 0001 │ 0005 │ 0006 │ 0001 ││登記次序 │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│他項權利 │85年 │85年 │85年 │85年 ││登記日期 │11月2日 │11月2日 │11月2日 │11月2日 │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│他項權利 │抵押權 │抵押權 │抵押權 │抵押權 ││種 類 │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│他項權利 │016072 │016072 │016072 │016072 ││字 號 │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│抵押權人 │張永裕 │張永裕 │張永裕 │張永裕 │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│抵押債權 │一分之一 │一分之一 │一分之一 │一分之一 ││債權額比例│ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│抵押權擔保│800萬元 │800萬元 │800萬元 │800萬元 ││債權總額 │ │ │ │ │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│抵押債務人│王國安 │王國安 │王國安 │王國安 │├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│抵押權標的│所有權應有│所有權全部│所有權應有│所有權應有││ │部分1/6 │ │部分1/6 │部分1/2 │├─────┼─────┴─────┴─────┴─────┤│共同擔保 │ ││土地地號 │ 以上四筆土地 │└─────┴───────────────────────┘