臺灣彰化地方法院民事判決 108年度重訴字第99號原 告 賴松課訴訟代理人 許宜嫺律師複代理人 張淑婷被 告 亡賴益（祭祀公業）法定代理人 賴炳森訴訟代理人 林世祿律師被 告 呂益誠上列當事人間請求確認祭祀公業規約不存在等事件，本院於民國108年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告亡賴益所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權權利範圍全部，有與被告呂益誠於民國108年1月28日與被告亡賴益所訂不動產買賣契約，買受相同條件之優先購買權存在。
被告亡賴益應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權權利範圍全部，以買賣總價新台幣30,344,800元與原告訂立買賣契約，並於原告給付新台幣30,344,800元之同時，將上開土地所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二十分之一，其餘由被告亡賴益負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告先位聲明請求確認被告亡賴益於108年1月28日與被告呂益誠就彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地之買賣關係不存在，被告呂益誠雖不同意，然原告之追加與上開規定相符，於法有據，合先敘明。
二、被告呂益誠經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告方面：㈠訴之聲明：
⑴先位聲明求為判決：①確認經彰化縣埔心鄉公所於民國10
7年4月20日心鄉民字第1070005397號函備查之亡賴益祭祀公業規約不存在。②確認被告亡賴益於108年1月28日與被告呂益誠就彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地之買賣關係不存在。③原告願供擔保請准宣告假執行。
⑵備位聲明求為判決：①確認原告對被告亡賴益所有坐落彰
化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權全部，於108年1月28日與被告呂益誠所訂不動產買賣契約，以總價新台幣（下同）30,344,800元同一條件之優先購買權存在。②被告亡賴益應將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地以總價30,344,800元與原告訂立買賣契約，並於原告給付買賣價金同時，將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地辦理所有權移轉登記予原告所有。③原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡先位之訴主張：
⑴被告亡賴益經彰化縣埔心鄉公所於民國107年4月20日心鄉
民字第1070005397號函備查之祭祀公業規約未依祭祀公業條例第14條第3項規定召集派下員會員大會之程序而為訂定，程序違法，系爭規約自失所附麗而不生效力。系爭規約第7、8條規定乃賦予亡賴益祭祀公業管理人賴炳森極大權限，同意亡賴益祭祀公業管理人可毋庸經派下現員開會決議不動產處分條件，並可無視派下現員之反對，逕行出賣、處分、分割亡賴益名下不動產，顯致派下員財產權有受侵害之危險。原告為除去上開危險，核有提起確認系爭規約不存在之訴訟，以求統一解決因該規約可能發生所有法律關係之爭議。
⑵原告為「亡賴益祭祀公業」之派下員，該祭祀公業原由原
告賴松課擔任申報人向埔心鄉公所辦理祭祀公業申報，申報時並未檢具祭祀公業原始規約，嗣亡賴益祭祀公業於103年7月29日經公告期滿無人異議，經彰化縣埔心鄉公所核發證明書申報完竣後，賴炳森旋改任為亡賴益祭祀公業之管理人，自賴炳森擔任管理人後，原告迄今未收受任何派下員大會之開會通知。嗣原告於108年2月1日向埔心鄉公所查詢，始得知亡賴益祭祀公業於107年2月24日即訂定「亡賴益管理暨組織規約書」，並於107年4月20日以心鄉民字第1070005397號函報埔心鄉公所備查。然依祭祀公業條例第14條第3項規定：「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」，規約之內容應經派下員大會會議決議始得訂定，惟原告從未接獲管理人所發任何召開派下員會議之通知，亦未曾經管理人召集會員大會徵詢原告是否同意規約內容，該規約訂定之程序核有重大瑕疵。參照最高法院106年度台上字第1621號民事判決意旨，及內政部99年12月6日函：「『該公業（即上訴人）變更其規約，應依該公業規約規定召開派下員大會，並依祭祀公業條例第14條第3項規定應經派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意』等語。……則上訴人未召開派下員大會，即以99年5月28日函取得三分之二以上派下員書面同意，作成系爭規約修訂決議，與系爭規約第20條規定之修訂規約方式不合，其決議亦屬無效。綜上，被上訴人訴請確認系爭二決議均屬無效，為有理由，應予准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法尚無違誤。」，又參照內政部98年5月12日內授中民字第0980032581號函：「祭祀公業條例業於97年7月1日施行，依該條例第14條第3項規定祭祀公業規約訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，應係出席人數之下限。」，可知祭祀公業規約之「訂定」及「變更」均需以召開派下員會員大會為前提要件，須開會未達法定出席人數，始可適用例外規定，以派下員三分之二書面同意為之，亦即祭祀公業訂立規約之程序依法即應召集會員大會並經派下現員三分之二以上出席、出席人數四分之三以上之同意始得為之。被告亡賴益管理人係以派下現員三分之二以上書面同意而於107年2月24日訂立規約（假設語氣），惟祭祀公業管理人仍有召集會員大會，依法通知派下現員即原告與會之義務，惟原告確實未收受任何通知，足認亡賴益祭祀公業訂立系爭規約之程序違法，應不生效力，系爭規約應不存在。
⑶系爭規約第7條規定：「本公業土地處分、設定負擔、買
賣、簽約、申報增值稅及辦理所有權移轉登記，全權授權管理人代表辦理，管理人毋庸提出派下員印鑑證明及同意書。」、第8條規定：「本公業土地辦理共有型態變更登記，依據設立人（房份）均等原則處理，按持分分配登記與派下員。並由管理人代理全體派下員行使之，毋庸提出派下員印鑑證明及同意書；對於不同意之派下員亦授權管理人逕為辦理登記。」，賦予亡賴益祭祀公業管理人賴炳森極大權限，等同亡賴益祭祀公業管理人可毋庸經派下現員開會決議不動產處分條件、並可無視派下現員之反對，逕行出賣、處分、分割亡賴益名下不動產，顯有侵害派下員財產權之虞。被告亡賴益之管理人賴炳森依系爭規約第
7、8條規定，於108年1月28日與被告呂益誠簽立不動產買賣契約書，將登記於亡賴益名下坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地（以下稱系爭土地）以總價30,344,800元出售予被告呂益誠，既系爭規約具無效原因而不成立，被告亡賴益與呂益誠於108年1月28日就系爭土地之買賣關係即不存在。
⑷觀諸「亡賴益管理暨組織規約訂立同意書」內容，故意排
除原告、漏列原告為派下員，可證被告於訂立系爭契約時，不僅未召開派下員大會，更惡意未依法通知原告參與討論規約內容，故意排除原告行使派下權。另參原告訴訟代理人詢問：「你剛剛有看到規約的同意書，當時要去簽這同意書時，有無通知原告？」，證人賴鴻鈞起初稱「有，但他不去。」，惟見鈞院提示該紙同意書上未列原告為派下員乙情後，復改稱「107年我沒有辦法確定有沒有。因為當時一直在告。」等語，益證被告訂立系爭規約時確實未依法通知原告。被告既自認訂立系爭規約時未有召開派下員大會，其訂立規約時又惡意不通知原告就規約內容表示意見，該規約之訂立程序違反祭祀公業條例第14條第3項規定，應屬無效。又系爭買賣契約乃由被告管理人賴炳森於108年1月28日與被告呂益誠簽立，當日簽立之買賣契約末頁並無其他派下員之簽名，可證系爭買賣契約於108年1月28日簽立時係由被告管理人賴炳森依系爭規約第4條第1項、第7條規定代表被告簽立，而未出具派下現員之印鑑證明或同意書。證人賴鴻鈞已到庭證稱：「（原告訴訟代理人：你剛才說2月27有到場的人就是簽名的那些人，所以到場的人就是當時到場才簽的嗎？）答：是。」、「（原告訴訟代理人：你說的簽名就是買賣契約書的那一份？）答：是。」、「（被告亡賴益（祭祀公業）訴訟代理人：2月27日那天你們派下員還有簽什麼名字嗎？）答：
沒有，2月27日那天有在拓建事務所開會簽名。」，可證被告亡賴益所提出之買賣契約末頁派下現員之簽名，並非108年1月28日簽約時所簽立，乃係於108年2月27日事後補簽，此並可解釋為何被告於108年1月30日寄發予原告之存證信函所附買賣契約末頁欠缺派下員之簽名，而被告於本案審理中所提出之買賣契約末頁卻增加派下現員簽名之緣故。系爭買賣契約既屬無效，自不因派下員於事後簽名而溯及發生效力。是被告辯稱系爭契約有經派下員同意簽認云云，亦不因此使系爭買賣契約治癒瑕疵而屬有效。
㈢備位之訴部分：
⑴系爭土地業經被告亡賴益之管理人賴炳森於108年1月28日
與被告呂益誠簽立不動產買賣契約書，原告知悉後即向被告亡賴益（祭祀公業）聲明行使優先承買權，此為被告否認，則優先購買權之存否不明確，將致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決加以除去，原告有即受確認判決之法律上利益。
⑵被告亡賴益於108年1月30日以員林郵局32號存證信函通知
原告已將系爭土地出賣與被告呂益誠，並通知原告行使優先承買權，原告於108年2月12日以員林郵局37號存證信函向被告聲明上開不動產買賣之效力有疑義，並於該函第4點聲明願以同一條件優先承買，嗣被告於108年2月20日以大村郵局13號存證信函要求原告應於108年2月27日辦理簽約，惟因原告當日另有行程，遂於108年2月25日以員林郵局69號存證信函通知被告改期於108年3月7日簽約，原告於108年3月7日至被告亡賴益（祭祀公業）指定之拓建事務所時，被告亡賴益（祭祀公業）之管理人卻拒不出面，其所委任之代書更表明原告已喪失優先承買權。祭祀公業土地既屬於派下現員公同共有，土地處分時當得準用土地法第34條之1規定，得由派下現員主張優先承買權，優先承買權乃形成權之性質，一經合法行使，即生與出賣人按其與第三人約定之同樣條件補訂買賣契約之效力。原告已於108年2月12日以員林郵局37號存證信函向被告主張優先承買，該意思表示到達被告亡賴益（祭祀公業）即發生效力。被告辯稱原告未於其指定之108年2月27日出面簽約即視為放棄優先承買權云云，惟優先承買權系法定形成權，毋庸被告亡賴益承諾，亦不許被告任意限制、剝奪，原告之優先承買權並不因未於被告亡賴益指定期日出面簽約即為喪失。原告於108年2月25日發函予被告通知2月27日無法到場，改定3月7日辦理簽約程序，足見原告並無放棄優先承買權之意思。而2月25日存證信函乃寄送於被告亡賴益函載地址，被告亡賴益管理人賴炳森並無不能收受之情況，卻惡意不收受該函，又故意不至郵局招領信函，至108年3月4日始收受，更於同日申報土地增值稅，益徵其惡意排除原告之優先承買權，該存證信函於郵局待招領時已置於被告亡賴益之支配範圍內，達於隨時可了解其內容之客觀狀態，應視為已發生送達之效力。被告亡賴益辯稱有於指定日期由派下員賴鴻鈞電話連絡原告本人，原告雖稱不處理了即掛電話、有發簡訊通知原告喪失優先承買權云云，然訴外人賴鴻鈞並非亡賴益之管理人，其本無權處理系爭土地買賣及優先承買權事宜，原告拒絕與其商談優先承買權乙事，本屬有據。原告僅向訴外人賴鴻鈞表明不以其為對象處理土地事宜，並非表示拋棄優先承買權。再觀諸被告亡賴益所提出之簡訊內容，並非催促原告出面商談之內容，乃被告亡賴益單方面告知放棄優先承買權之通知，係屬惡意，自難期待原告予以善意回應，況且原告本人不會使用手機簡訊輸入，當不能僅以原告未以簡訊回覆即視為放棄優先承買權。
⑶由被告亡賴益提出之法務部法律字00000000000號函「…
祭祀公業依規約處分共有不不動產時，其他不同意處分之派下員可否主張準用土地法第34條之1第4項優先購買權之規定，尚難以規約就處分共有不動產之方法已作約定，遽認已排除土地法第34條之1第5項準用第4項規定之適用。
」，以及最高法院102年台上字第518號民事判決意旨「…被上訴人規約第6條依其文義似為就處分公業財產之方法之約定，至派下員於祭祀公業處分土地時，有無相當於土地法第34條之1第4項規定之優先承買權等，並無隻字片語提及，原審遽認已排除土地法第34條之1第5項之適用，自有可議。」，可知規約若未就優先承買權之行使有所約定，則並不當然排除土地法第34條之1第5項規定之適用。依前揭實務見解意旨可知，倘若規約就土地之處分有所約定，亦僅排除土地法第34條之1第1、2項規定之適用而已（即土地以多數決處分之方式），並不當然排除同法第34條之1第4、5項規定之適用。本案系爭規約就優先承買權並無特別規範，當然應回歸土地法第34條之1第5項規定之適用，而得由派下員行使優先承買權（最高法院107年度台上字第793號判決、81年度台上字第690號民事判決亦同此意旨），本案縱使被告亡賴益祭祀公業依規約處分土地之行為為有效（假設語氣，非表自認），亦不排除原告準用土地法第34條之1第4、5項規定行使優先承買權。
⑷原告家族世代居住於系爭油車段294、295地號土地上，並
由原告設祠堂祭祀先祖而為實際占有使用人，原告目前居住地址彰化縣○○鄉○○路○段○○○號古厝即坐落於系爭土地上，原告多次向被告亡賴益之管理人洽談由原告保留土地事宜，於被告亡賴益違法訂立規約、處分土地後，原告收受存證信函亦積極表明行使優先承買權之意思，甚至因擔憂被告違法過戶而向鈞院聲請假處分，並向親屬商借6,574,707元親自於108年3月12日至提存所辦理假處分擔保金之提存，足證原告有保留系爭土地之強烈意願，原告並於108年3月4日委託其子賴錦川發訊息予管理人賴炳森再次傳達於3月7日進行土地買賣之會議意旨。
⑸證人賴鴻鈞僅證稱其於108年2月27日致電原告，原告說「
他不理了」等語，原告並未於電話中談及「拋棄優先承買權」等相關字語，可證原告於該通電話並未有拋棄優先承買權之意思表示。況觀諸證人賴鴻鈞與原告之通話明細，雙方通話時間僅短短15秒，依一般經驗判斷，通話期間內雙方應無從針對原告是否購買土地或拋棄優先承買權為進一步之討論，雙方對話應草草結束。又證人賴鴻鈞並非亡賴益祭祀公業之管理人，無權處理系爭土地買賣及優先承買權事宜，此參證人賴鴻鈞證詞已多次表示因其非管理人故無法處理系爭土地買賣或優先承買權事宜，可證證人賴鴻鈞並無代理被告亡賴益祭祀公業收受意思表示之權利。㈣「亡賴益」祭祀公業當初向埔心公所申請設立時並沒有規約
，沒有在1年內訂定其規約，1年後所訂立的第一份規約就是原證3之「亡賴益管理暨組織規約書」。彰化縣埔心鄉公所107年4月20日心鄉民字第1070005397號函備查之「亡賴益」祭祀公業規約，屬於祭祀公業條例第14條第1項之訂定規約，應依同條第3項規定須符合該要件才能訂定規約。原告先位聲明主張被告亡賴益於108年1月28日與呂益誠之不動產買賣契約無效，規約第7、8條對不動產買賣有規定，與祭祀公業條例第33條但書有所牴觸。證人賴鴻鈞證稱系爭土地有賴文章要來買受等語，應屬不實，據證人賴錦川所述，應該係原告有要向賴文章借錢來買受土地，而非賴文章要來買系爭土地。從證人賴錦川證詞也可以證明原告在108年2月27日接到賴鴻鈞電話，是向賴鴻鈞表示不願與其處理土地買賣事宜，並非表示拋棄優先承買權。另原告在108年2月25日亦已發函通知被告改期簽訂買賣契約，而被告亡賴益故意不予收受，原告之優先承買權為形成權之性質，不會因為原告未於被告亡賴益要求之時間內簽約而喪失等語。
四、被告方面：㈠被告亡賴益（祭祀公業）聲明求為判決原告之訴駁回。答辯略以：
⑴關於最高法院106年台上字第1621號民事判決，乃是該公
業先有規約存在，且規約規定修改時亦要由派下員大會修改，並不同於本案，被告亡賴益原本沒有規約，107年係第一次訂立，自可依祭祀公業條例規定以書面方式訂立。系爭買賣乃依規約第7條處分，並未以開「派下員大會」方式處分，但有多數派下員聚會同意決定處分，且買賣契約上也有同意之派下員簽認。被告亡賴益否認原告之員林郵局69號存證信函有合法招領，因被告亡賴益均未見郵差之招領通知，直到原告之子在108年3月4日以LINE通知，才知有此信函而去郵局領取，故在108年3月7日以前根本不知有招領情事，亦即未達被告亡賴益之支配範圍，且該存證信函內容根本非原告本人意思。另被告亡賴益依108年2月20日大村郵局13號存證信函指定之時地等候原告訂約，但原告一直未出現，因原告和賴炳森積怨已久，故賴炳森委任派下員賴鴻鈞以電話聯絡，原告稱其「不處理了」即掛電話，被告亡賴益管理人也有以簡訊催促原告，但原告均未出現，被告再以員林郵局72號存證信函通知原告失權，原告於108年3月4日收受，被告即於同日報稅，原告已失去優先承買權，且因已報稅繳款，買方已不願棄權，該買賣契約除有被告法定代理人簽名外，派下員僅原告賴松課及訴外人賴文郎未簽，多數派下員均同意出售。本案乃依規約處分，並非依土地法第34條之1，原告似無優先權，因規約無相當土地法第34條之1之規定，尤其祭祀公業清理要點已被96年12月立法之祭祀公業條例取代，而該條例並無此類規定。
⑵108年2月20日大村郵局13號存證信函只寄予原告，通知其
於108年2月27日會同訂立買賣契約，其他有同意之派下員只是電話通知，證人賴鴻鈞記憶有錯誤，且「簽名」也是只有在與呂益誠買賣契約上簽名。原告本人早就因財力不足不買了，事後係因原告之外甥賴文章要買，原告子女才又寄存證信函表示要優先承買，但因未知會原告，才會發生原告告訴證人賴鴻鈞「我不理了」（台語）即「我不管了」之烏龍事件。證人賴鴻鈞之作證重點應在108年2月27日有無打電話予賴松課本人，其次在電話中原告說了什麼，原告本人在買賣整個過程均是表示不願意買，原告的大兒子108年3月7日之後打電話給證人，即稱是原告外甥賴文章要買，故本案應無優先承買問題。
⑶「亡賴益」祭祀公業原始並無規約，第一份規約該是在1
年後訂定規約，經彰化縣埔心鄉公所107年4月20日心鄉民字第1070005397號函備查，該「亡賴益」祭祀公業規約是依祭祀公業第14條第1項之訂定規約，第14條第1項之訂定規約，其程序一種開派下員大會制定，一種是用書面，本件是用書面制定。系爭買賣是依規約第7條，被告於108年1月28日與呂益誠間之系爭買賣契約為有效，尾款似乎還沒收，現在還沒有辦理所有權移轉登記。證人賴錦川是原告之子，所述即會有所偏袒，而賴鴻鈞與兩造間沒有絕對利害關係，不需來偏袒被告，更不需來偏袒呂益誠，因為誰來購買對賴鴻鈞來講都是一樣。依照被告在108年1月30日寄發員林郵局32號存證信函，明確表示訂金是300萬元，而買賣契約中也確實訂金是300萬，既然證人賴錦川稱2月27日已經籌到6、7百萬元，就可以來訂約了，為何不前來，顯然沒有優先承買的意思。另依證人賴錦川所述，原告是跟賴文章借錢，而賴鴻鈞上次作證就講是賴文章要買的，既然知道借錢的事情就只有原告家人，無風不起浪，既然金錢來源來自賴文章，所以賴鴻鈞的證述應屬可信，本案根本不是原告要購買，原告只不過是希望給賴文章購買，本人根本沒有購買意願等語。
㈡被告呂益誠雖未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀聲明請求
駁回原告之訴。答辯略以：不同意原告追加本人為被告，因有礙本人防禦，本件買賣是依亡賴益管理暨組織規約書規定出售，派下員無優先購買權。本人是善意第三人，已依契約支付定金及完稅款，並完成土地增值稅申報，原告與公業之間糾紛非本人可得而知，有表見代理之適用等語。
五、到場兩造不爭執之事實：㈠被告亡賴益為祭祀公業，原告為「亡賴益」祭祀公業之派下員。
㈡「亡賴益」祭祀公業並無原始規約。
六、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⑴原告主張祭祀公業規約之訂定需以召開派下員會員大會為
前提要件，須開會未達法定出席人數，始可適用例外規定，以派下員三分之二書面同意為之，「亡賴益」並未自派下全員證明書核發之日起一年內訂定規約，且未召集會員大會徵詢原告是否同意規約內容，僅以派下現員三分之二以上書面同意而於107年2月24日訂立規約，程序違法應不生效力，系爭規約應不存在等語，被告亡賴益則答辯稱系爭規約是依祭祀公業條例第14條之規定以書面訂定規約等語。查「亡賴益」祭祀公業並無原始規約一節，既為兩造所未爭執，則首先需究明者，為「亡賴益」祭祀公業規約即「亡賴益管理暨組織規約書」之訂定，是否合於祭祀公業條例第14條之規定？①按祭祀公業條例14條第3項規定：「規約之訂定及變更
應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查」，旨在考量祭祀公業因派下員人數眾多分散各地時，經常因出席人數不足而無法成會，乃簡化降低祭祀公業議決之同意門檻，俾達成祭祀公業祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益之目的；故該規定關於人數之規定，實乃對祭祀公業規約訂定及變更所為最下限之人數及表決方式之限制。
②查「亡賴益」祭祀公業之派下現員有8位（即：賴松課
、賴炳森、賴文郎、賴信成、賴彥豪、賴宥亦、賴世賢、賴鴻鈞），系爭規約於107年2月24日經7位派下員書面同意（即：賴炳森、賴文郎、賴信成、賴彥豪、賴宥亦、賴世賢、賴鴻鈞），並報經彰化縣埔心鄉公所107年4月20日心鄉民字第1070005397號函以經派下現員以書面方式達三分之二以上同意為由予以備查在案等情，有彰化縣埔心鄉公所108年7月5日心鄉民字第1080008887號函附之函稿、亡賴益管理暨組織規約訂定同意書、亡賴益管理暨組織規約書在卷可憑，顯見系爭規約之訂定，已得派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查，系爭規約之訂定，已合於祭祀公業條例第14條第3項規定，自屬合法有效。原告主張規約之訂定需以召開派下員會員大會為前提要件等語，與法未合，未能採取。
③至於最高法院106年度台上字第1621號民事判決謂：「
又祭祀公業條例第14條規定，祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。
祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。其得以派下員三分之二書面同意之規定，應係出席人數之下限，乃考量祭祀公業因派下人數眾多分散各地，常因出席人數不足無法成會，故簡化降低祭祀公業議決之同意門檻，俾達成公業祭祀祖先，延續宗族傳統及健全公業土地地籍管理，所為規約訂定及變更最下限之人數及表決方式之限制，於規約有高於該條規定或對決議方式有所限制者，仍應依規約辦理，僅在規約所定標準低於該規定時，始依該規定辦理，非謂祭祀公業規約之訂立及變更概得逕依該規定為之」等語，是在表明如規約有高於祭祀公業條例第14條規定時，應依規約辦理，規約所定標準低於祭祀公業條例第14條規定時，則依祭祀公業條例第14條規定辦理；又內政部98年5月12日內授中民字第0980032581號函所述：「規約修訂之同意人數祭祀公業條例業於97年7月1日施行，依該條例第14條第3項規定祭祀公業規約訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，應係出席人數之下限，各祭祀公業規約高於上開標準者，自應依其規約辦理，合先敘明。本案經查該公業規約第12條已明定修改規約時，應經派下員全體同意，如該規約係經民政機關備查有案，自應依規約規定辦理，倘該公業原訂規約執行上有困難，仍應依原規約所定全體同意後修改之」等語，亦是就訂定或變更祭祀公業規約之出席人數，高於祭祀公業條例第14條第3項時，應依規約規定辦理，並非如原告所主張規約之訂定需以召開派下員會員大會為前提等語，故原告此部分主張，即非有據。
④又查，祭祀公業條例第14條第1項規定：「祭祀公業無
原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。」，並未限制1年後即不得再訂規約，故條例所定「1年內」之期間應為宣示性質，並非除斥期間，此經內政部98年9月8日內授中民字第0980035067號函闡釋在案，因此本件系爭規約雖未在派下全員證明書核發之日起1年內訂定，然並不影響其效力。
⑤從而，原告先位之訴請求確認經彰化縣埔心鄉公所於10
7年4月20日心鄉民字第1070005397號函備查之亡賴益祭祀公業規約不存在，為無理由，應予駁回。
⑵原告又主張被告亡賴益管理人賴炳森依系爭規約第7、8條
規定，於108年1月28日與被告呂益誠簽立系爭買賣契約書，將亡賴益名下系爭土地出售予被告呂益誠，系爭規約具無效原因而不成立，又系爭規約第7、8條賦予亡賴益祭祀公業管理人賴炳森極大權限，等同亡賴益祭祀公業管理人可逕行出賣、處分、分割亡賴益名下不動產，顯有侵害派下員財產權之虞，牴觸祭祀公業條例第33條但書規定，則被告亡賴益之管理人即無權於未經派下現員同意之情況下擅自處分登記於亡賴益名下之財產，被告亡賴益管理人賴炳森於108年1月28日與被告呂益誠簽立買賣契約末頁並無其他派下員之簽名，未出具派下現員之印鑑證明或同意書，被告所提出之買賣契約末頁派下現員之簽名，並非108年1月28日簽約時所簽立，乃係於108年2月27日事後補簽，系爭規約違反祭祀公業條例第14條3項規定而屬無效，依系爭規約授權管理人所簽立之系爭買賣契約亦屬無效，不因派下員於事後簽名而溯及發生效力，故被告亡賴益與呂益誠就系爭土地之買賣關係即不存在等語，此為被告所否認，被告亡賴益並答辯稱系爭買賣乃依規約第7條處分，並未以開「派下員大會」方式處分，但有多數派下員聚會同意決定處分，該買賣契約除有被告法定代理人簽名外，派下員僅原告賴松課及訴外人賴文郎未簽，多數派下員均同意出售等語。查：
①按祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第82
8條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。次按祭祀公業條例雖已於97年7月1日施行，然祭祀公業在依祭祀公業條例規定登記為祭祀公業法人前，並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。故應先審究祭祀公業有無依祭祀公業條例規定登記為法人，如登記為法人，則其財產之處分適用祭祀公業條例及規約之規定；如未登記為法人，財產之處分如為土地時，除公業規約另有規定外，依土地法第34條之1第5項準用同條第1項之規定（亦即應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」派下權比率合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算）。因此，非法人之祭祀公業之規約有規定公業財產之處分程序，應依該規約之規定辦理，倘該規約中明確授權管理人得代表派下員就祭祀公業之不動產處分或設定負擔者，基於私權自治原則，該管理人所為之處分行為，對派下員發生效力；若規約無特別約定，其不動產之處分即應依土地法第34條之1第1項、第5項規定行之；如未符合上開土地法規定，則應得全體派下員之同意始能處分公業不動產。②查被告亡賴益祭祀公業尚未完成祭祀公業法人登記，此
由彰化縣埔心鄉公所108年7月5日心鄉民字第1080008887號函附之資料中並無法人登記即可得知，依前開說明，則本件系爭土地之處分即應依照規約之規定辦理。而系爭規約第7條前段規定：「本公業土地處分、設定負擔、買賣、簽約、申報增值稅及辦理所有權移轉登記，全權授權管理人代表辦理，管理人毋庸提出派下員印鑑證明及同意書」，有系爭規約在卷可憑，系爭規約第7條已載明授權管理人得代表派下員就被告亡賴益祭祀公業之財產為處分行為，則被告亡賴益名下之系爭土地出售予被告呂益誠，與系爭規約第7條規定相符，應為合法有效之法律行為。原告主張被告間就系爭土地所為買賣違反祭祀公業條例規定而無效，買賣關係即不存在等語，為無理由，應予駁回。
⑶綜上所述，原告先位之訴請求確認經彰化縣埔心鄉公所於
107年4月20日心鄉民字第1070005397號函備查之亡賴益祭祀公業規約不存在，以及確認被告亡賴益於108年1月28日與被告呂益誠就系爭土地之買賣關係不存在等語，均為無理由，未能准許，均應予駁回。原告先位之訴既經駁回，則其聲請假執行亦失去可依附之訴，應一併予以駁回。
㈡備位之訴部分：
⑴原告主張被告亡賴益之管理人賴炳森於108年1月28日與被
告呂益誠就系爭土地簽立不動產買賣契約書，被告亡賴益於108年1月30日以員林郵局32號存證信函通知原告已將系爭土地出賣與被告呂益誠，並通知原告行使優先承買權，原告於108年2月12日以員林郵局37號存證信函向被告聲明願以同一條件優先承買行使優先承買權等語，並提出存證信函為證，被告呂益誠則否認原告有優先購買權，被告亡賴益亦答辯稱本案乃依規約處分，並非依土地法第34條之1，原告似無優先權，因規約無相當土地法第34條之1之規定，祭祀公業條例並無此類規定等語。
①按土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部
分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，同條第5項規定：「前四項規定，於公同共有準用之」。被告亡賴益並未完成祭祀公業法人登記，並非法人，已如前述，則其財產應為祭祀公業派下員公同共有，有關土地之處分，應先審究公業規約有無特別約定，如無規約無特別約定時，因祭祀公業派下員為土地之公同共有人，於祭祀公業出賣土地時，依土地法第34條之1第5項、第4項之規定，自有優先購買權。
②查被告亡賴益於108年1月28日與被告呂益誠就系爭土地
簽立不動產買賣契約書之事實，有買賣契約書在卷可證，且為兩造所未爭執，依前所述（先位之訴），系爭買賣契約已合法成立，原告既為被告亡賴益之派下員，且系爭規約內就優先購買權部分並無特別約定，自無排除土地法有關公同共有人優先購買權規定之適用，因此依土地法第34條之1第5項、第4項之規定，原告自有優先購買權。故原告主張其有優先購買權等語，應屬可採。
被告答辯稱原告無優先權等語，與法不符，未能採信。
⑵原告又主張其於108年2月12日以員林郵局37號存證信函向
被告亡賴益主張優先承買，該意思表示到達被告亡賴益即發生效力後，被告亡賴益於108年2月20日以大村郵局13號存證信函要求原告於108年2月27日辦理簽約，惟因原告當日另有行程，於108年2月25日以員林郵局69號存證信函通知被告改期於108年3月7日簽約，原告於108年3月7日至被告亡賴益指定之拓建事務所時，被告亡賴益之管理人卻拒不出面，原告之優先承買權並不因未於被告亡賴益指定期日出面簽約即喪失等語，被告亡賴益則答辯稱其依108年2月20日大村郵局13號存證信函指定之時地即108年2月27日等候原告訂約，但原告一直未出現，被告亡賴益管理人賴炳森委任派下員賴鴻鈞以電話聯絡，原告稱其「不處理了」即掛電話，被告亡賴益管理人也有以簡訊催促原告，但原告賴松課均未出現，被告再以員林郵局72號存證信函通知原告失權，原告於108年3月4日收受，被告即於同日報稅，原告已失去優先承買權，原告之員林郵局69號存證信函並未合法招領，因被告亡賴益均未見郵差之招領通知，直到原告之子在108年3月4日以LINE通知，被告才知有此信函而去郵局領取，故在108年3月7日以前根本不知有招領情事，亦即未達被告之支配範圍，且該存證信函內容根本非原告本人之意思等語。
①按土地法第34條之1第4、5項所定優先購買權係屬法定
形成權之性質，一經行使，即生得依其他共有人與第三人所議定買賣契約之同一條件優先購買之法律效果。又按土地法第34條之1第2項規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之」，內政部「土地法第34條之1執行要點」第11點復規定：「他共有人於接到出賣通知後15日內不表示者，其優先購買權視為放棄」。查被告亡賴益於108年1月30日以員林郵局32號存證信函通知原告於函到15日內行使優先購買權，原告於108年2月12日即以員林郵局37號存證信函覆被告亡賴益願以同一條件行使優先購買權，被告亡賴益再於108年2月20日以大村郵局13號存證信函要求原告於108年2月27日辦理簽約各情，既為兩造所未爭執，可認原告行使優先購買權並未逾越被告亡賴益所定期限，自已發生前開以同一條件優先購買之法律效果。
②被告亡賴益答辯稱原告未於108年2月27日辦理簽約，經
賴鴻鈞以電話聯絡，原告稱其「不處理了」即掛電話，被告亡賴益管理人也有以簡訊催促原告，但原告未出現，被告再以員林郵局72號存證信函通知原告失權等語，固然證人賴鴻鈞到庭證述略謂伊於108年2月27日下午在拓建事務所打電話給原告，是管理人委託我來問原告要不要以同樣的價錢來買，我就跟他講，他說他不理了，我約他，他就不來等語，然原告先於108年2月25日以員林郵局69號存證信函通知被告亡賴益改期於108年3月7日簽約一節，有存證信函可證，足見原告仍有以同一條件簽立書面契約之意願，被告亡賴益於108年2月20日以大村郵局13號存證信函要求原告於108年2月27日簽約，期間僅短短數日，原告要求改於108年3月7日簽約，衡諸常情期間並無過長或不合理之處，況且證人賴鴻鈞既非被告亡賴益之管理人，原告對於證人賴鴻鈞之電話不予理會，乃屬當然，復以證人賴鴻鈞與原告之對話，僅有短短15秒，此有中華電信股份有限公司通話明細表可憑，自難僅憑上開極短促的「不處理」對話，即遽認原告有何放棄優先承買權之意思表示。至於被告亡賴益管理人雖於108年2月27日再以簡訊通知原告依法視為放棄優先購買權，此有簡訊在卷可憑，然被告亡賴益所謂視為原告放棄優先購買權，既與優先購買權一經行使即形成特定法律效果之法理相違，且原告行使優先購買權一節，已如前述，自不因未於108年2月27日到場簽立書面契約，即遽認原告已放棄優先購買權。
③又原告於108年2月25日以員林郵局69號存證信函通知被
告亡賴益改期簽立書面契約，經郵局於108年2月26、27日投遞2次未果，經郵局108年3月4日寄發招領通知書，已於同年3月7日由被告亡賴益管理人收受一節，有中華郵政股份有限公司彰化郵局函在卷可憑，因原告並未放棄優先購買權，已如前述，故原告與被告亡賴益之間就此一存證信函意思表示通知之爭執，並不會影響原告行使優先購買權之地位，併予敘明。
④綜上所述，原告依土地法第34條之1第5項準用同條第4
項規定，請求確認其對系爭土地有依被告亡賴益於108年1月28日與被告呂益誠所訂不動產買賣契約，以同一條件之優先購買權存在，核屬有據，為有理由，應予准許，故判決如主文第1項所示。
⑶另按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。原告主張依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定行使優先購買權，請求被告亡賴益依系爭買賣契約之同一條件，與原告訂立買賣契約，並於原告給付價金之同時辦理移轉系爭土地所有權予原告，自有所據。被告亡賴益雖未對於原告上開基於買賣契約之所有權移轉登記請求權主張民法第264條第1項之同時履行抗辯，惟原告備位之訴第2項聲明，表示願於給付被告亡賴益買賣價金30,344,800元之同時，被告亡賴益為所有權移轉之登記，對於被告亡賴益並無不利益，於法自無不可，故附加對待給付之條件判決如主文第2項所示。⑷另按財產權之訴訟，得依民事訴訟法第390條聲請供擔保
准為宣告假執行者，僅為給付之訴。又按強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。本件判決主文第1項非給付之訴，判決主文第2項乃命被告亡賴益於原告提出對待給付時為一定之意思表示，依據上開說明，均不得宣告假執行，原告誤為假執行之聲請，自非有據，應予駁回。
㈢綜上所述，原告先位之訴為無理由，應予駁回，其假執行之
聲請應一併予以駁回。原告備位之訴為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示；惟原告備位之訴假執行之聲請，則於法無據，已如前述，應予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，第85條第1項後段。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 許雅涵