臺灣彰化地方法院民事判決 109年度小上字第35號上 訴 人 陳孝怡被上訴人 吳俊翰上列當事人間返還租金事件，上訴人對於中華民國109年6月23日本院員林簡易庭109年度員小字第206號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按小額訴訟程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之：1.經兩造同意者、2.依上訴意旨足認上訴為無理由者；又第二審法院認為上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436條之29、第436條之32第2項準用第449條第1項定有明文。又對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容，㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。而依同法第436條之32第2項規定準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，即所謂違背法令，依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第469條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋，或最高法院判例，則應揭示該解釋、判例之字號或其內容。如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定情形不合時，即難認已對於小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴難認為合法。再按民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者，及消極不適用法規而言，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、及判決不備理由之情形在內（大法官會議解釋第177號、最高法院63年台上第880號判例請參照）。
二、本件上訴意旨略以：㈠按原審判決上訴人敗訴，其理由為...㈠第二次開庭未送達
通知書於上訴人。[第二次開庭未經合法送達通知書、此判決違背法令、均駁回。]....原審法官以一造辯論判決、民事訴訟法（誤載為民法）第385條言詞辯期日當事人之一不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決、不到場之當事人、經「再次」通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。未到場人有準備書狀陳述、為前項判決時應斟酌未到場人以前聲明證據並應調查之。原審法官於第一次開庭結束後、定終結辯論庭於民國109年6月23日9時49分宣判，上訴人皆未收受到二次開庭（終結辯論庭）之送達通知，原審偷偷摸摸進行宣示判決程式，毫不符合法院組織法（僅載組織法）規定之「應公開法庭行之」，上訴人想當庭陳明上述的法定權利都遭剝奪、難道本訟有不可公開事由？原審宣示判決之程式不符法制、其判決或不因之無效、然屬明顯程序自有重大瑕疵。（最高法院69年台上字第3752號、69年台上字第2770號）。
㈡原審認定被上訴人所提供給法院租賃契約書之證據、上訴人
不否認為真正，自堪信為真實云云。惟綜其上訴理由，可議者有三：上訴人未到庭，毫無「爭執」、「不爭執」可言：上訴人並非空言抗辯：上訴人對被上訴人所提之證據、租賃契約書以否認其真正。觀諸下述理由，益見明顯：
⒈被上訴人提供給法院租賃契約書共二張、第一張即非上訴
人真實之租賃契約書、而該契約書並沒有上訴人的「親筆簽名及蓋章」、何來認定已收受被上訴人提供之契約書上第二條約定、租金每月伍仟玖佰玖拾元...每次應繳納12個月份？依照民事訴訟法第358條第1項：「私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真」。反之為假（臺灣高等法院105年度家上易字第30號民事判決參照）。
⒉於原審開庭時上訴人因病未能到場開庭、但有遞交給法院
書狀陳述被上訴人未繳納12個月租金給上訴人、並未完成簽約之事實、而第一張契約書上字跡非上訴人字跡、也未有上訴人親筆簽名，豈料原審法官未參照上訴人所提供答辯狀內容調查、被上訴人提供給法院之證據、上訴人與被上訴人實際上是未完成簽訂書面契約一事，上訴人僅提供租賃契約書為有繳納12個月租金之證明，該文書既非「公文書」，而未能受真正之推定，上訴人對該「租賃契約書」之真正均有爭執，被上訴人對之亦未依民事訴訟法第357條之規定，舉證證明其真正（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。原審判決毫未斟酌，竟稱：被上訴人對上訴人所提之證據、租賃契約書不否認為真正，原審判決自有違誤。
⒊至於為何上訴人原審答辯狀內容提及契約第五條第二項修
繕電器責任由乙方負責，茲因當時原本約定簽訂書面契約時、被上訴人與同時一起向上訴人承租另一間房間的承租人（同學）一起來簽約，而被上訴人的另一間房間（同學）是有完成簽約的，簽約時上訴人有告知其租賃契約書內容、並強調契約第五條第二項修繕部分之責任歸屬，當時被上訴人也允諾會遵守契約規定、因此上訴人才在原審答辯狀內容提及此規定，並非是被上訴人與上訴人有完成簽訂二張契約之因素，且被上訴人未付12個月租金、另外上訴人否認被上訴人所提供之租賃契約書第一張非真，因上訴人根本沒給被上訴人第一張契約、並且該契約書字跡非上訴人字跡、而上訴人原審答辯狀為何未提及此、因素是因為上訴人收到被上訴人起訴狀時並無看見租賃契約第一張、後來是因為上訴人去聲請閱卷才發現第一張契約書。
㈢原審法官認定被上訴人提出兩造之間通訊對話紀錄為證，並
已於109年3月25日向上訴人以0000000000號行動電話告知表示終止該租約之意思，並提出上訴人已收受被上訴人表示終止租約之意思、而原審認定該租約已於109年4月1日始合法終止，但事實上上訴人並未收受到被上訴人提出解約之通訊，此有上訴人向通信業者申請之受信通聯紀錄可佐證、109年3月25日被上訴人並未與上訴人有任何通話及簡訊紀錄，證明被上訴人提供給原審法官已收受手機簡訊之證據資料是被上訴人造假捏造的。被上訴人原審引用假證據作為判決上訴人敗訴心證，依毒樹果實理論，違法取得〈形成〉的證據所作出的判決〈毒果〉，當然違法此「毒判決」不足採信、懇請二審予判決廢棄糾正。原審判決引用證據基礎的證物引用有瑕疵、原審當庭接受被上訴人遞交原審證據，並和盤引用為判決心證基礎、卻不予上訴人就此有辯論機會，其判決即為有法律上之瑕疵此下判例足資參照（最高法院70年台上字第2007號、37年台上字第6935號）。民事訴訟法第232條規定：「判決如有誤寫誤算或其他類此之顯然錯誤者、法院得依聲請或依職權以裁定更正」等語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人方面：本件未經言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項、第138條第1、2項分別定有明文。次按就審期間，至少應有5日，於小額程序準用之，民事訴訟法第429條第1項、第436條之23亦定有明文。經查，原審依被上訴人起訴狀所載上訴人之住址「彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號」送達起訴狀繕本及於109年5月13日進行調解程序之調解期日通知書，經以寄存送達方式於109年4月28日寄存於彰化縣警察局員林分局村上派出所等情，有送達證書在卷可稽；於寄送調解程序之調解期日通知書，併命被上訴人提出上訴人之最新戶籍謄本，上訴人即設籍於被上訴人所載住址「彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號」，有被上訴人提出之戶籍謄本在卷可憑，且上訴人於109年6月7日提出之答辯狀亦記載其住所為「彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號」，因此上訴人之住所確係上開戶籍住址無訛，洵勘認定。故因上訴人未到場致兩造調解不成立，原審乃訂於109年6月9日進行言詞辯論，並將言詞辯論期日通知書，向上開處所「彰化縣○○鄉○○村○○路○○○○○號」對上訴人送達，其送達方式因未獲會晤本人且亦無受領文書之同居人或受僱人，故採寄存送達方式於109年5月20日寄存於彰化縣警察局員林分局村上派出所，有送達證書在卷可稽，該通知書自109年5月20日寄存於彰化縣警察局員林分局村上派出所起經10日後即101年5月30日發生送達之效力，且距原審所指定之言詞辯論期日109年6月9日，尚有10日，自已生合法通知之效力，至於上訴人是否有至彰化縣警察局員林分局村上派出所領取該通知書在所不問。
五、按民事訴訟法（第二編第三章簡易訴訟程序）第433-3條規定：「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依職權由一造辯論而為判決。」、（第二編第四章小額訴訟程序）第436-23條規定：「（小額程序之準用）第四百二十八條至第四百三十一條、第四百三十二條第一項、第四百三十三條至第四百三十四條之一及第四百三十六條之規定，於小額程序準用之。」，依此小額訴訟程序並無再次通知當事人言詞辯論不到場，始得依職權而為一造辯論判決之規定，上訴人援引民事訴訟法第385條，主張原審未經「再次」通知言詞辯論由被上訴人一造辯論而為判決於法不合，顯有誤會，原審因上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場由一造辯論而為判決於法有據，無違背法令之情事至明。
六、次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項亦有明文。且此等規定於小額訴訟程序準用之，此觀之民事訴訟法第436條之23、第436條第2項規定即明。又按民事訴訟法第436條之28規定，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。是依前揭規定，本件上訴人於原審既已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，固提出民事答辯狀爭執，惟僅爭執被上訴人未給付12個月之租金、水電費、網路費及清潔費，原審均已於判決理由審酌；其餘未爭執部分，依前揭規定，應視同自認，是原審認被上訴人之上開主張為真實，因而依不當得利及租賃契約之法律關係，判命上訴人給付被上訴人29,970元，核屬有據。至上訴人上開指摘兩造間租賃契約上之「陳孝怡」簽名並非上訴人本人親簽，證據係被上訴人偽造云云，係於本院第二審程序中始提出之新攻擊防禦方法，並非原審因違背法令致其未能提出，是上訴人於二審提出此部分之抗辯於法不合，不予審認。從而，上訴人之上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未具體表明原審判決有何不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第469條第1款至第5款所列之情形，難認其已合法表明上訴理由，揆諸首揭說明，上訴人之上訴為不合法，應予駁回。
七、綜上所述，本件上訴並無送達不合法之情事，且亦未指明原審判決有何違背法令之情事，上訴人之上訴實無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 洪 榮 謙
法 官 林 于 人法 官 黃 倩 玲以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 蔡 政 軒