臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第1416號原 告 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 王貴鋒訴訟代理人 陳敬文被 告 謝文明律師即洪榮華之遺產管理人
陳重誥陳重豪兼上二人共同訴訟代理人 施美如上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認洪榮華與被告施美如、陳重誥、陳重豪等人間就如附表所示之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告施美如、陳重誥、陳重豪等人應將附表所示之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告等人共同負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。本件原告起訴請求確認抵押債權無效及塗銷抵押權登記，原列施佑霖為被告，嗣於訴訟進行中查知施佑霖已於民國（下同）103年7月27日歿，其繼承人陳施碧霞、施美如二人，乃具狀追加前開繼承人等為被告（見本院卷第71至86頁）；復查知陳施碧霞於105年7月19日歿，又具狀追加其繼承人陳重誥、陳重豪為被告（見本院卷第125至第133頁）。經核原告所為前開追加被告之聲明，係基於請求確認及塗銷施佑霖所遺抵押債權及抵押權之同一基礎事實，且其追加被告合於訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人之規定，自屬合法，均應准許。
二、另洪榮華於107年8月31日死亡，且其繼承人有無不明，經本院家事法庭以平家健109 年度司繼字第1073號民事裁定選任謝文明律師為洪榮華之遺產管理人等情，有家事事件公告查詢結果在卷可按。是原告以洪榮華積欠其債務，而洪榮華於83年3月8日以名下如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為施佑霖設定擔保債權新臺幣（下同）100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）已不存在為由，向洪榮華之遺產管理人即被告謝文明律師提起本件確認抵押權不存在之訴，核無不合，亦應准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：緣洪榮華於83年間向原告貸款228 萬元，並以系爭不動產設定抵押權作為擔保，詎洪榮華自84年起即未依約繳款，屢經催討皆未清償，原告乃聲請執行洪榮華所有如附圖所示不動產，惟系爭不動產業經設定系爭抵押權，致經鑑價後核定為最低底價不足清償優先債權，而遭以無執行實益為由駁回。然洪榮華與施佑霖間系爭抵押債權及抵押權實係基於通謀虛偽意思表示，有無效之虞，且基於抵押權之從屬性，抵押權因無所附麗而不存在；又縱認系爭抵押債權為有效，然系爭抵押債權之清償日為83年9月2日，迄今已逾26餘年，則施佑霖既始終未曾向洪榮華追討債權或行使抵押權，系爭抵押權即已因除斥期間經過而消滅，是原告依民事訴訟法第247 條及民法第87條、民法第242條、第767條中段規定請求被告等塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。並聲明：㈠確認被告間就坐落彰化縣○○鄉○○段000000000地號之不動產，於83年3月8日登記設定擔保債權總金額100 萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡被告施美如、陳重誥、陳重豪應將前項不動產於83年3月8日向彰化縣鹿港地政事務所，以鹿登字第001771號收件字號辦理之抵押權登記，予以塗銷；㈢訴訟費用由被告等負擔。
二、被告方面：㈠被告施美如、陳重誥、陳重豪則以：施佑霖既經登記為抵押
權人，依土地法之規定即為有權利之人。至原告雖另以時效完成作為塗銷抵押權之理由，但施佑霖自90年手術後即住院至離世，期間均無法行使其債權，被告等迨繼承後方知悉系爭抵押債權及抵押權存在，則施佑霖既屬無法行使權利之情形，自難謂時效完成等語。並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡被告謝文明律師即洪榮華之遺產管理人：請依法判決等語。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號民事判例要旨均可供參照）。本件原告起訴主張其債務人洪榮華以系爭不動產為被告施美如等人之被繼承人施佑霖設定擔保之抵押權不存在，惟因該抵押權未塗銷，致其因執行所得金額不足抵償系爭抵押權所擔保之債權而無執行實益，難以追償其債權，故提起本件訴訟以確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，為被告所否認。準此，兩造間就系爭抵押債權、抵押權之存否即有爭執，且已致使原告有無法藉由對系爭不動產強制執行之方式實現其債權之虞，從而原告能否受償之私法上地位顯已處於不安之狀態，而此項不安之狀態得以本件確認判決予以除去，是原告提起本件確認之訴自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。㈡本件原告主張其為洪榮華之債權人之事實，業據其提出本院
賢85執丙字第5082號債權憑證影本、系爭不動產之登記謄本等件為證（見本院卷第15至第27頁、第37至第61頁），並為被告等所不爭執，堪信屬實。至於原告主張洪榮華與施佑霖間實際上並無消費借貸關係存在，渠二人於83年間就系爭不動產設定擔保債權總金額100萬元、存續期間為83年3 月3日至83年9月2日之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，並訴請確認系爭抵押債權及抵押權均不存在乙節。按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號判例要旨參照）。申言之，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。再按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之人負舉證責任。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。
本件原告請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並訴請塗銷系爭抵押權登記，如被告等主張渠等間確有系爭抵押權擔保之金錢消費借貸關係存在，揆之前揭說明，被告即應就渠等間有金錢消費借貸之積極事實，負舉證責任，尚不得逕由土地謄本上抵押權登記推認系爭抵押債權確實存在。然查被告等就系爭抵押債權即施佑霖與洪榮華間確有消費借貸關係存在乙節，迄至本件言詞辯論終結前，始終未提出證據憑佐，則系爭借款債權是否確實存在，已自非無疑；況系爭借款金額達百萬元之譜，並非寥寥之數，被告施美如等人之被繼承人施佑霖卻多年從未曾向洪榮華請求返還，亦未實行抵押權，亦有違常情。從而，被告既未能就施佑霖確有交付借款予洪榮華及渠二人間確有消費借貸關係等節舉證以實其說，本院自難遽為對其有利之認定，是其所辯自難憑採。基上，本院綜合全辯論意旨及證據調查之結果，認原告主張洪榮華與施佑霖間系爭抵押債權及抵押權不存在，堪可認定，是原告請求確認系爭抵押債權及抵押權不存在，自屬有據。
㈢第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1 項中段、第242條前段分別定有明文。又民法第242 條關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年台上字第243 號判例參照）。又該抵押權登記形式外觀存在，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害，揆諸前開規定及說明，系爭不動產之所有權人洪榮華自得本於民法第767條第1項中段所有人之妨害除去請求權，請求抵押權人施佑霖塗銷系爭抵押權之登記；惟洪榮華卻怠於行使請求塗銷抵押權登記之權利，已致其債權人即原告難以就系爭不動產為強制取償而有害於債權實現，揆諸上揭規定及說明，原告為保全其債權，自得本於民法第242 條之規定，代位其債務人洪榮華請求被告等將系爭抵押權登記塗銷，是原告請求被告等塗銷如附表所示系爭抵押權之登記，自屬有據。
㈣況按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行
使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，分別為民法第125條前段、第128條前段、第880 條所明定。又抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院101 年度台上字第1030號民事裁定、89年度台上字第1476號民事判決要旨可參）。本件系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述；又縱使施佑霖與洪榮華間系爭抵押債權確實存在，惟查土地登記謄本所載系爭抵押權之存續期間為自83年3月3日至83年9月2日，清償日期為83年9月2日，則施佑霖對於洪榮華之系爭債權請求權至遲於存續期間末日即83年9月2日即可行使，則自是日起算15年之時效期間，計至98年9月2日消滅時效即已完成，然施佑霖並未於請求權消滅時效完成後五年內實行抵押權，則揆之前揭說明，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅。至被告雖辯稱施佑霖因長期住院、行動不便至無法行使權利云云，然所謂可行使時，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，倘請求權人因疾病、權利人不在、不知權利存在或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。本件被告等既未說明其請求權行使於客觀上有何法律上障礙，僅以施佑霖當時因行動不便無法行使權利，依前揭說明，仍無礙於系爭債權請求權消滅時效之進行及系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，是被告前開所辯，即無可取，併予說明。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在，並本於債權人之法律地位代位其債務人洪榮華請求被告等塗銷系爭抵押權之登記，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 魏嘉信附表：
┌──┬──────────┬────┬────┬────┬─────────────────┐│編號│ 不動產坐落 │面積(㎡)│所有權人│應有部分│ 抵 押 權 登 記 事 項 │├──┼──────────┼────┼────┼────┼─────────────────┤│ │ │ │ │ │登記日期：83年3月8日 ││ １ │ 彰化縣○○鄉○○段 │ 100.00│ 洪榮華 │ 1／1 │字號：鹿登字第001771號 ││ │ 980-6地號土地 │ │ │ │權利種類：抵押權 ││ │ │ │ │ │權利人：施教垣(即施佑霖) │├──┼──────────┼────┼────┼────┤債權額比例：全部 ││ │ │ │ │ │擔保債權總金額：100萬元 ││ ２ │ 彰化縣○○鄉○○段 │ 4117.00│ 洪榮華 │ 1／10 │存續期間：自83年3月3日至83年9月2日││ │ 981地號土地 │ │ │ │清償日期：83年9月2日 ││ │ │ │ │ │利息(率)：依照中央銀行放款利率 ││ │ │ │ │ │債務人及債務額比例：洪榮華 │└──┴──────────┴────┴────┴────┴─────────────────┘