臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第170號原 告 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 陳昭文訴訟代理人 季佩芃律師複代理人 陳思辰律師複代理人 劉忠勝律師複代理人 鍾奇維被 告 林慧雯被 告 彰化縣秀水鄉農會法定代理人 梁慶堂上 一訴訟代理人 曾耀聰律師上 一複代理人 鄧雅旗律師被 告 粘秋媚上 一 人訴訟代理人 盧江陽律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國109年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣39,907元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在。此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告主張被告林慧雯與訴外人陳益昌、煜璋實業有限公司積欠原告新台幣（下同）1,800,000元，聲請就被告林慧雯所有坐落彰化縣○○鄉○○段0000000000000地號及同地段277建號建物（下稱系爭不動產）為強制執行，惟系爭不動產上有訴外人林佩雯及彰化縣秀水鄉農會設定如附表編號1、2、3所示之最高限額抵押權，被告林慧雯及粘秋媚設定如附表編號4、5、6所示之普通抵押權（下分別稱最高限額抵押權、普通抵押權，並統稱系爭抵押權），經本院以108年度司執字第38627號送鑑價核定拍賣金額僅3,923,700元，不足清償優先債權及執行費用合計5,780,000元，顯無拍賣實益。是被告間就附表所示之系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，致原告債權是否能獲得滿足及受償之數額均陷於不安狀態，足見兩造對於附表所示之系爭抵押權所擔保之債權存否已發生爭執，該法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險可由確認判決予以除去，應認原告提起本件確認之訴，有確認利益存在，合先敘明。
被告林慧雯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰據原告之聲請，依民事訴訟法第385條第1項規定為一造辯論而判決。
貳、實體部分：本件原告起訴主張：
㈠被告與訴外人煜璋實業有限公司、陳益昌應連帶給付原告
1,800,000元，其中之1,382,661元，及自民國107年4月6日起至清償日止.按年息7.21%計算之利息，聲請程序費用2,000元由債務人連帶負擔，此有本院108年度司執字第00000號債權憑證可憑，故原告自為本案債權之債權人，合先敘明。原告為債務人即被告林慧雯之債權人，前聲請對被告林慧雯所有系爭不動產為強制執行，惟系爭不動產上有訴外人林佩雯及彰化縣秀水鄉農會設定如附表編號1、2、3所示之最高限額抵押權，被告林慧雯及粘秋媚設定如附表編號4、5、6所示之普通抵押權，然被告等間就系爭不動產所為之抵押權設定行為，即被告等間之系爭抵押權所擔保之債權是否存在，及其上之抵押權設定行為有效與否均不明確，且經本院執行處以108年度司執字第38627號送鑑價核定之最低拍賣價格僅3,923,700元，不足清償優先債權及執行費用合計5,780,000元，顯無拍賣實益。是以該抵押權之存在與否，業已影響原告受償之權利，致原告在私法上之地位有現時受侵害之危險，故原告依民事訴訟法第247條之規定，提起確認之訴以排除此項危險，即受有確認之利益。倘（假設語氣）上開債權有消滅時效之事由，而債務人怠於行使權利時，應許原告代位行使權利，因本件原告不知被告等與債務人間所成立擔保債權債務關係之債權性質為何，若依該債權性質及債權發生後而有時效完成之可能性存在，然被告迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅，再基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，應許原告依民法第242條及第767條中段規定代位行使除去妨害，請求塗銷上開該抵押權登記。
㈡按最高法院98年度台上字第1045號、臺灣高等法院臺中分
院108年度上易字第91號民事判決意旨，可知消費借貸關係之成立，除需就借貸意思表示合致，且需有實際金錢之交付，兩者缺一不可；且主張消費借貸關係成立之一方需就消費借貸關係存在之事實，負舉證責任，如無法舉證，應認消費借貸關係不存在。經查，被告粘秋媚雖辯稱與被告林慧雯間有借貸乙事，並提供支票共計6,050,000元，做為普通抵押權所擔保之債權原因，惟其抵押權設定額為3,500,000元，而所擔保債權卻為6,050,000元，兩者間實有出入，且該支票皆於抵押權設定後所簽立，是否為本案擔保債權，恐有疑義。另被告粘秋媚提出訴外人謝世章之匯款明細及銀行支出表（原告仍否認其真正），僅能證明訴外人謝世章於105年1月11日至105年9月30日分別匯款若干金額與訴外人陳益昌爾爾，並不足以認定為普通抵押權所擔保之債權，僅得證明於普通抵押權設定後，被告間有因借貸所生之債權債務關係，尚不能僅以此便認前開債權為普通抵押權所擔保之債權。又被告粘秋媚於109年8月4日所提出之民事答辯㈠狀之被證3即被粘秋媚與訴外人謝世章之協議書也非普通抵押權設定日所簽訂，其上方並無何第三方公證用印，故原告亦否認其真正。
㈢如上所述，被告粘秋媚所提出證物並無法證明係為普通抵
押權所擔保之債務，更甚者有張冠李戴之嫌，若被告粘秋媚無法證明其債權係該普通抵押權所擔保，應許原告依民法242條、767條代位塗銷抵押權登記才是等語。並聲明：
⒈確認被告彰化縣秀水鄉農會對被告林慧雯所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號（權利範圍：全部）、1035-5地號（權利範圍：7200分之100）及彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號（建物門牌：彰化縣○○鄉○○巷00弄00號，權利範圍：全部）」，於100年2月15日設定登記，2,280,000元之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。⒉被告彰化縣秀水鄉農會應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被告粘秋媚對被告林慧雯所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號（權利範圍：全部）、1035-5地號（權利範圍：7200分之100）及彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號（建物門牌：彰化縣○○鄉○○巷00弄00號，權利範圍：全部）」，於105年1月14日設定登記，3,500,000元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。⒋被告粘秋媚應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⒌訴訟費用由被告等連帶負擔。
被告等則以：
㈠被告彰化縣秀水鄉農會部分：
⒈訴外人林佩雯於104年11月24日將系爭不動產贈與被告
林慧雯，並於104年12月11日移轉登記完畢，先予敘明。訴外人林佩雯於100年2月9日提供當時其所有系爭不動產為擔保物，與被告彰化縣秀水鄉農會（下稱秀水鄉農會）訂立土地、建築改良物抵押權設定契約書，約定：「設定最高限額抵押權」、「提供擔保權利種類：所有權」、「擔保債權總金額新臺幣228萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證、票據等所負之債務。」、「擔保債權確定期日：民國130年2月8日」、「債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期」、「利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算」、「違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」、「其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌抵押權人墊付抵押物之保險費及自墊付日起按抵押權人基準利率加
4.75%計算之利息。」、「義務人兼債務人林佩雯」、「債務額比例：債務全部」之最高限額抵押權，並於100年2月14日向彰化縣彰化地政事務所申請登記，彰化縣彰化地政事務所於100年2月15日以100彰資字第000000號登記完畢。
⒉嗣訴外人林佩雯於100年2月17日簽立借據，向被告秀水
鄉農會借款1,900,000元，約定借款期間自100年2月17日起至120年2月17日止，按期平均攤付本息償還，以每個月為一期，約定利率以郵匯局一年期定儲機動利率（立據時利率為1.12%）為指標利率，加上加碼利率後之利率計息，按日（月）計付，第一段自100年2月17日起，以指標利率加碼0.75%，第二段自101年2月17日起，以指標利率加碼1.095%。被告秀水鄉農會則於100年2月17日放款1,900,000元至訴外人林佩雯之帳戶內，已交付借款，是被告秀水鄉農會與訴外人林佩雯間確有消費借貸關係存在，且訴外人林佩雯至今均正常繳息中。原告起訴主張確認最高限額抵押權及所擔保之債權不存在云云。然按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文；又依民法第881條之17規定，民法第867條之規定於最高限額抵押權準用之。系爭不動產於設定最高限額抵押權後，雖移轉所有權登記為被告林慧雯所有，然最高限額抵押權及其所擔保之債權均未消滅，最高限額抵押權人得本於追及其物之效力實行最高限額抵押權，是原告請求確認最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在及請求將附表所示編號1、2、3、7之最高限額抵押權登記塗銷，均為無理由等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告粘秋媚部分：
⒈按抵押權為從權利，為擔保主債權而存在，而主債權之
借貸契約，當事人互相意思表示一致為成立，並不以交付金錢為成立要件，此觀諸民法於88年4月21日總統修正（同年5月5日施行）民法債編時，將第475條「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。」規定刪除，即消費借貸契約之成立。祗要當事人意思表示一致即成立，並不以交付代替物為要件。且依謝在全著民法物權一書有關借貸債權亦認抵押權「其發生之從屬性，既採只須將來賁行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之解釋，而借貸契約倘於抵押權設定後，已有借貸用物之交付，則將來已有返還債權借貸物之債權存在，故本諸將來債權得設定抵押權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為不違反抵押權之從屬性，自為法許。」，最高法院85年度台上字第1496號判決參照。故原告稱被告粘秋媚等人之匯款在抵押權設定後，即否認被告粘秋媚與被告即抵押人（義務人兼債務人）林慧雯等人有借貸關係存在，容有誤會。
否則，依經驗法則，何人敢在未獲抵押權擔保設定前，願交付金錢？倘若，債務人拿錢後不予設定抵押權，其債權豈能獲得確保？顯見原告之上開主張，為不可採。
⒉次按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真
正，民事訴訟法第355條第1項定有明文。普通抵押權設定登記，已依土地登記規則，並由義務人兼債務人即被告林慧雯親領印鑑證明後辦理普通抵押權之設定登記，自屬公文書，依上開規定，自應推定為真正，再依本院向彰化縣彰化地政事務所調取之登記資料所示，借款之債務人為被告林慧雯及其配偶即訴外人陳益昌，即普通抵押權所擔保之債務人，債務人即訴外人陳益昌為確保確實有本件借貸之存在，並於105年1月7日先簽立支票乙紙以為保證，按票據為還返證據，而該票據現在被告粘秋媚持有中，如債務人即被告林慧雯及其配偶即訴外人陳益昌有清償何以仍在被告粘秋媚持有中？益徵其等債務人至今尚未清償甚明。復依不動產抵押權設定契約書明載，被告粘秋媚與債務人林慧雯及其配偶已約定擔保債權總金額為3,500,000元，擔保債權種類及範圍：
105年1月10日之金錢消費借貸，登記日期：105年1月14日，則普通押權之成立，符合民法第860條規定供其債權擔保之不動產之要件，至債權人何時交付金錢，依上開規定及說明，並非成立之生效要件。債務人即被告林慧雯與訴外人陳益昌共同經營煜璋實業有限公司，經營外匯車買賣，須資金運用，乃向被告粘秋媚借貸，而被告粘秋媚乃與訴外人謝世章協議，共同出資金借貸與債務人即被告林慧雯與訴外人陳益昌，旋約定由被告粘秋媚為出名人，設定登記為系爭第二順位抵押權人，有被證3即被告粘秋媚與訴外人謝世章之協議書一份為證，此一事實，為債務人即被告林慧雯與訴外人陳益昌所知悉及確認。約定成立後，乃由被告粘秋媚本人、其配偶即訴外人梁洺洋及謝世章陸續依債務人即被告林慧雯、訴外人陳益昌之約定匯款，交付借貸金錢（含借新還舊）。被告粘秋媚等人為確保所交付之金錢已確實交付，乃由債務人即訴外人陳益昌開立支票以為償還之支付，並據以為償還方法及確保借貸債權實現，益徵普通抵押權所擔保之債權確實存在至明，原告稱被告粘秋媚之債權不存在云云，要不足採。
⒊就交付金錢上，被告粘秋媚依債務人即被告林慧雯與訴
外人陳益昌之指示，其中委由訴外人謝世章親自匯款如民事答辯㈠狀附件2即鹿港信用合作社（帳號：00000000000000號）存戶往來明細之金錢，合計5,340,844元、附件3即鹿港信用合作社（帳號：00000000000000號）綜合存款存摺明細之金錢，合計3,488,200元，收款人均為債務人即訴外人陳益昌及其等經營之煜璋實業有限公司，而原告又未舉證證明訴外人謝世章與被告林慧雯及其配偶即訴外人陳益昌除了本件借貸關係外，尚有其他任何金錢交往，益見被告粘秋媚確實有交付借貸之事實，交付借貸款後，被告粘秋媚否認被告林慧雯有清償（結算後即有下列借貸債務尚未清償，詳下論述），則就此積極事實，原告自應負舉證責任，惟原告既未舉證以實其說，應認普通抵押權所擔保之債權仍存在，自應駁回原告之請求。
⒋原告雖稱被告粘秋媚持有之票據有6,050,000元，而普
通抵押權設定額為3,500,000元，兩者實有出入，且該支票為抵押權設定後所簽立，是否為本案擔保債權，恐有疑義等語。按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。系爭不動產已有設定第一順位抵押權人即被告秀水鄉農會最高限額抵押權2,280,000元，而被告粘秋媚為第二順位抵押權人，系爭不動產之擔保價值已因第一順位抵押權之設定而降低，從而自無再高額設定抵押權之必要，以免增加設定規費，且被告粘秋媚現仍持有上開票據，及確實有上開匯款之事實，原告又未舉證證明這些新債已清償，則依上開規定，自仍應認原來的舊債仍不消滅，從而普通抵押權擔保之債權仍不消滅。再者，被告粘秋媚係於108年9月間聲請拍賣抵押物，本院以108年度司拍字第133號裁定准予拍賣抵押物，而民事答辯㈠狀附件4即退票金額表之借貸均在被告粘秋媚實行抵押權之前既已存在，合計金額6,050,000元已超過普通抵押權所擔保之債權金額3,500,000元，超過部分，僅為不能依普通抵押權優先受償而己。債務人即被告林慧雯與訴外人陳益昌須資金運用，乃以「借新還舊」方式清償舊債務，及確保其票據之信用，旋向粘秋媚再借貸償還民事答辯㈠狀附件5即代收入帳所示之債務。嗣經結算後，尚有上開借貸而開立之如民事答辯㈠狀附件4即退票金額表之票款6,050,000元未償還，是依上開民法規定，新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，故在3,500,000元範圍內之借貸債權仍為普通抵押權所擔保，足認原告稱被告粘秋媚之普通抵押權所擔保之債權不存在云云，實屬無稽，為不可採。
⒌據上所述，足認被告林慧雯及其配偶即訴外人陳益昌仍
欠被告粘秋媚6,050,000元，已如前述，迄今仍未清償，其中3,500,000元為普通抵押權所擔保之債權，益徵該債權尚存在，是原告主張被告粘秋媚之該債權不存在，為不可採，則主債權不消滅，則其從權利之抵押權自不消滅，是其聲明主張塗銷如附表所示編號4、5、6、7之普通抵押權，自屬無據，應予駁回等語。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈢被告林慧雯：未於言詞辯論期日到庭陳述，亦未提出書狀表示意見。
兩造不爭執事項：
㈠原告於107年間向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）對
被告林慧雯與訴外人煜璋實業有限公司、陳益昌聲請本票裁定，臺中地院以107年度司票字第2479號「相對人（即林慧雯、煜璋實業有限公司及陳益昌）於105年10月21日，共同簽發之本票內載憑票交付聲請人（即原告）1,800,000元，其中1,382,661元及自107年4月6日起至清償日止，按年利率7.21%計算之利息，准予強制執行。聲請程序費用2,000元由相對人（即林慧雯、煜璋實業有限公司及陳益昌）連帶負擔。」確定在案；同年原告以該本票裁定向本院聲請強制執行，本院以107年度司執字第23468號受理在案，惟執行無結果；嗣於同年再向本院聲請強制執行，本院以107年度司執字第24725號受理在案，執行結果受償執行費11,708元；復於108年12月2日持本院108年度司執字第12807號債權憑證聲請強制執行，本院以108年度司執字第53967號受理在案，該案併入本院108年度司執字第00000號併案執行，本院查封拍賣被告林慧雯所有之系爭不動產及增建之未保存登記建物，該建物經彰化縣彰化地政事務所108年10月18日彰地一字第1080010120號函覆為彰化縣○○鄉○○段○○○○號建物（下稱641建號建物），惟系爭不動產及641建號建物經鑑價後核定之拍賣最低價額僅3,923,700元，不足清償優先債權及執行費用，合計5,780,000元（第一順位2,280,000元、第二順位3,500,000元），顯無拍賣實益，本院以109年1月9日彰院曜108司執莊字第38627號函退還本院108年度司執字第12807號債權憑證正本及繼續執行紀錄表、本票正本。
㈡坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號，權利範圍：1/1、
同地段1035-5地號，權利範圍：100/7200等二筆土地及同地段277建號建物，權利範圍：1/1（下稱系爭不動產），原為訴外人林佩雯所有，100年間訴外人林佩雯以系爭不動產設定擔保債權總金額2,280,000元、權利人為被告彰化縣秀水鄉農會、設定義務人為林佩雯、債務人及債務額比例：林佩雯：全部、擔保債權確定期日為130年2月8日、清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期、利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算、遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算、違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算、其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌抵押權人墊付抵押物之保險費及自墊付日起按抵押權人基準利率加4.75%計算之利息，經彰化縣彰化地政事務所以100年彰資字第021150號收件，並於100年2月15日完成登記之最高限額抵押權（下稱最高限額抵押權）；嗣系爭不動產於104年12月11日以贈與為由移轉登記與被告林慧雯。
㈢105年間被告林慧雯以系爭不動產為被告粘秋媚設定擔保
債權總金額3,500,000元、權利人為被告粘秋媚、設定義務人為被告林慧雯、債務人及債務額比例：林慧雯：全部、債務人陳益昌：全部、擔保債權總類及範圍：105年1月11日之金錢消費借貸、清償日期：106年1月10日、利息（率）：無、遲延利息（率）：無、違約金：無、其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務人對債權人債務不履行而發生之損害賠償，經彰化縣彰化地政事務所以105年彰資字第003860號收件，並於105年1月14日完成登記之普通抵押權（下稱普通抵押權）；嗣於108年間，就系爭不動產聲請拍賣抵押物，本院以108年度司拍字第133號准予拍賣確定在案。
本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決裁判要旨參照）。
㈡經查，被告彰化縣秀水鄉農會辯稱：訴外人林佩雯於100
年2月17日簽立借據，向被告秀水鄉農會借款1,900,000元，約定借款期間自100年2月17日起至120年2月17日止，按期平均攤付本息償還，以每個月為一期，約定利率以郵匯局一年期定儲機動利率（立據時利率為1.12%）為指標利率，加上加碼利率後之利率計息，按日（月）計付，第一段自100年2月17日起，以指標利率加碼0.75%，第二段自101年2月17日起，以指標利率加碼1.095%。被告秀水鄉農會則於100年2月17日放款1,900,000元至訴外人林佩雯之帳戶內，林佩雯至今仍依約繳款等情，業據其提出借據、抵押權設定契約書、放款帳卡、林佩雯於秀水鄉農會帳戶之存款對帳單及交易明細表等為證，依林佩雯於秀水鄉農會帳戶明細所示，於秀水鄉農會將借款轉入林佩雯帳戶內後，款項即分次匯出使用，林佩雯亦依約繳付利息還款至109年5月，由此可證訴外人林佩雯與被告秀水鄉農會確實成立借貸契約，被告秀水鄉農會並已交付借款予其使用，被告秀水鄉農會此部分抗辯顯屬可採。按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第八百六十七條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。訴外人林佩雯嗣後將系爭不動產所有權移轉登記予被告林慧雯，自不影響被告秀水鄉農會抵押權之存在，因此原告主張被告秀水鄉農會與林慧雯間之上開抵押權不存在實無理由。又抵押權設定後固不因所供擔保不動產之所有權移轉而受影響，仍可追及行使抵押權。推抵押權所擔保之債務，並不當然隨同移轉於不動產之現所有人，仍由原有債務人負擔（最高法院72年度台上字第1749號民事裁判要旨參照），上開借貸契約係被告秀水鄉農會與訴外人林佩雯所訂立，並不因林佩雯將系爭抵押不動產所有權移轉登記予被告林慧雯而使擔保之債務移轉予林慧雯，故原告請求確認被告秀水鄉農會與林慧雯間就上開抵押權所擔保之債權不存在，於法無據。
㈢另查，被告粘秋媚辯稱：被告林慧雯及其夫陳益昌向其借
款而設定系爭抵押權予伊，其業已依約陸續交付款項，並提出匯款委託書、支票、退票理由單等為證，原告固主張交付金錢之原因不一而足，並非僅因消費借貸關係云云，惟經本院依職權調取被告粘秋媚與林慧雯間設定系爭抵押權相關登記資料，其中土地、建築改良物抵押權設定契約書中關於擔保債權種類及範圍欄即記載「105年1月11日之金錢消費借貸」，此有彰化縣彰化地政事務所109年7月6日彰地一字第1090006172號函附土地登記申請書影本附卷可稽，蓋如被告林慧雯係因其他原因關係而收受款項並設定抵押權，應無詳載擔保債權種類為「金錢消費借貸」之必要，況當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，尚不得因被告粘秋媚交付借款之時間與抵押權權設定登記日期並非同一日即謂非該抵押權所擔保之債權，是被告粘秋媚辯稱設定登記本件抵押權之原因關係為金錢消費借貸，且已依約交付借款一節洵可採認，原告主張被告粘秋媚及林慧雯間之系爭抵押權及擔保債權不存在洵無可採。
㈣末原告主張：倘（假設語氣）上開債權有消滅時效之事由
，而債務人怠於行使權利時，應許原告代位行使權利，因本件原告不知被告等與債務人間所成立擔保債權債務關係之債權性質為何，若依該債權性質及債權發生後而有時效完成之可能性存在，然被告迄今仍未為此項請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅云云。惟消費借貸返還請求權之時效，按之民法第一百二十五條之規定，為十五年。而以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。查系爭被告二人之借款債權，其請求權均尚未逾15年，擔保該債權之抵押權自無時效完成消滅之情事可言，原告此部分假設之主張顯屬於法未合，綜上所述，原告主張被告秀水鄉農會與被告林慧雯間就系爭
不動產所設定之最高限額抵押權及其擔保債權不存在，被告粘秋媚及林慧雯間之系爭抵押權及擔保債權不存在，均無理由。從而，原告請求⒈確認被告彰化縣秀水鄉農會對被告林慧雯所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號（權利範圍：
全部）、1035-5地號（權利範圍：7200分之100）及彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號（建物門牌：彰化縣○○鄉○○巷00弄00號，權利範圍：全部）」，於100年2月15日設定登記，2,280,000元之最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在。⒉被告彰化縣秀水鄉農會應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⒊確認被告粘秋媚對被告林慧雯所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號（權利範圍：全部）、1035-5地號（權利範圍：7200分之100）及彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號（建物門牌：彰化縣○○鄉○○巷00弄00號，權利範圍：
全部）」，於105年1月14日設定登記，3,500,000元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。⒋被告粘秋媚應將上開抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，不應准許，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
民事第三庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
書記官 蔡政軒附表┌──┬──────┬──────┬─────┬───────┬──────┬───────┬─────┬─────┐│編號│ 不動產地號 │ 面積 │設定權利範│登記次序、抵押│ 登記日期 │擔保債權確定期│ 權利人 │設定義務人││ │ /建號 │（平方公尺）│圍 │權種類及擔保金│ │日/清償日期 │ │ ││ │ │ │ │額 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ １ │彰化縣秀水鄉│ 66 │ 全部 │登記次序：4、 │100年2月15日│擔保債權確定期│彰化縣秀水│ 林佩雯 ││ │馬鳴段1035-1│ │ │2,280,000元最 │ │日130年2月8日 │鄉農會 │ ││ │地號土地 │ │ │高限額抵押權 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ ２ │彰化縣秀水鄉│ 998 │7200分之 │登記次序：56、│100年2月15日│擔保債權確定期│彰化縣秀水│ 林佩雯 ││ │馬鳴段1035-5│ │100 │2,280,000元最 │ │日130年2月8日 │鄉農會 │ ││ │地號土地 │ │ │高限額抵押權 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ ３ │彰化縣秀水鄉│ 100.10 │ 全部 │登記次序：4、 │100年2月15日│擔保債權確定期│彰化縣秀水│ 林佩雯 ││ │馬鳴段277建 │ │ │2,280,000元最 │ │日130年2月8日 │鄉農會 │ ││ │號建物（即門├──────┤ │高限額抵押權 │ │ │ │ ││ │牌號碼彰化縣│附屬建物： │ │ │ │ │ │ ││ │秀水鄉復興巷│陽台5.50、平│ │ │ │ │ │ ││ │90弄32號） │台5.50、雨遮│ │ │ │ │ │ ││ │ │5.50 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ ４ │彰化縣秀水鄉│ 66 │ 全部 │登記次序：5、 │105年1月14日│清償日期106年1│ 粘秋媚 │ 林慧雯 ││ │馬鳴段1035-1│ │ │3,500,000元普 │ │月10日 │ │ ││ │地號土地 │ │ │通抵押權 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ ５ │彰化縣秀水鄉│ 998 │7200分之 │登記次序：60、│105年1月14日│清償日期106年1│ 粘秋媚 │ 林慧雯 ││ │馬鳴段1035-5│ │100 │3,500,000元普 │ │月10日 │ │ ││ │地號土地 │ │ │通抵押權 │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ ６ │彰化縣秀水鄉│ 100.10 │ 全部 │登記次序：5、 │105年1月14日│清償日期106年1│ 粘秋媚 │ 林慧雯 ││ │馬鳴段277建 │ │ │3,500,000元普 │ │月10日 │ │ ││ │號建物（即門├──────┤ │通抵押權 │ │ │ │ ││ │牌號碼彰化縣│附屬建物： │ │ │ │ │ │ ││ │秀水鄉復興巷│陽台5.50、平│ │ │ │ │ │ ││ │90弄32號） │台5.50、雨遮│ │ │ │ │ │ ││ │ │5.50 │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ ７ │彰化縣秀水鄉│ 33.96 │ 全部 │ │ │ │ │ ││ │馬鳴段641建 │ │ │ │ │ │ │ ││ │號建物（即門│ │ │ │ │ │ │ ││ │牌號碼彰化縣├──────┤ │ │ │ │ │ ││ │秀水鄉復興巷│附屬建物：第│ │ │ │ │ │ ││ │90弄32號，未│一層雨遮13.2│ │ │ │ │ │ ││ │保存登記建物│ │ │ │ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴─────┴───────┴──────┴───────┴─────┴─────┘