臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第1060號原 告 陳添革訴訟代理人 許崇賓律師被 告 陳文彰
陳文國共 同訴訟代理人 林見軍律師上列當事人間請求解除建築套繪管制等事件，本院於民國109 年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：兩造及訴外人郭添烟、郭添丁、郭榮德、郭榮華等7 人原共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地。被告於民國85年間就上開土地申請建築房屋（即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○ 巷○○號之8 、30號房屋，分別為被告陳文彰、陳文國所有，下稱系爭房屋），經彰化縣埔鹽鄉公所（下稱埔鹽鄉公所）核發使用執照在案。嗣352 地號土地經本院判決分割確定，原告取得352 之1 地號土地，被告則取得352 地號土地並維持共有，系爭房屋即位在分割後35
2 地號土地上。352 之1 地號土地使用分區及使用地類別為鄉村區、乙種建築用地，可供建築使用。原告於取得352 之
1 地號土地後，欲申請建築使用，向埔鹽鄉公所申請無套繪管制證明時，發現352 之1 地號土地業因被告先前申請建築使用而管制不得建築，已妨害原告土地所有權。爰依民第76
7 條第1 項中段規定，請求被告變更使用執照、解除352 之
1 地號土地建築管制。又352 之1 地號土地在解除建築管制前不得建築，已使原告受有減少土地價值之損害，爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項規定，請求被告負連帶損害賠償責任等語。並聲明：（一）先位聲明：被告應就鹽埔鄉公所核發（85）彰鹽鄉建字第7559號使用執照，向埔鹽鄉公所申請變更使用執照建築基地為分割後352 地號土地，並解除原告所有352 之1 地號土地建築管制。（二）備位聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀陳述略以：原告所有352 之1 地號土地是否得解除套繪管制，事屬主管機關權責，非被告所得同意。倘主管機關否准解除套繪管制，亦屬其行政作為之結果，被告並無故意、過失，亦無不法可言。況原告原係同意被告申請建築，自不得請求被告負損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原告主張兩造為分割前352 地號土地共有人，分割後被告取得352 號地號土地，原告取得352 之1 地號土地；被告於分割前申請在352 地號土地上建築系爭房屋，經核發使用執照，系爭房屋坐落在分割後352 地號土地上；原告就352之1 地號土地向埔鹽鄉公所申請無套繪管制證明，經埔鹽鄉公所函覆該筆土地業經申請建築使用等情，有本院107 年度訴字第914 號民事判決、確定證明書、土地登記謄本、埔鹽鄉公所108 年10月25日鹽鄉建字第1080014994號函、109 年10月6 日鹽鄉建字第1090013869號函在卷可稽（見本院卷第17頁至第33頁、第99頁），並經本院調取107 年度訴字第91
4 號分割共有物事件卷宗核閱無訛，被告對此亦未有爭執，自堪信為真實。
五、原告另主張被告應變更使用執照、解除建築管制，及應負侵權行為連帶損害賠償責任等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院所應審酌者厥為：被告以分割前352 地號土地為建築基地申請建築，是否構成對原告分割取得352 之1 地號土地所有權之妨害？是否不法侵害原告分割取得352 之1地號土地所有權？茲論述如下。
六、按對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1項中段定有明文。此項所有權妨害除去請求權之成立，係以對所有權有妨害且該妨害客觀上係屬違法為其要件。倘所有人依法令規定或依約定負有忍受義務者，即無不法可言。次按民法第184 條第1 項前段規定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。此過失侵權行為，亦須以加害人之侵害行為具有違法性為必要。如加害人已得被害人之允諾，且該允諾未違反強制、禁止規定或公序良俗，基於個人得自由決定如何處理自己權益之精神，自得阻卻違法。
七、經查，被告於85年5 月7 日向埔鹽鄉公所申請建築系爭房屋核發建造執照時，已提出經原告蓋章之土地使用權同意書，載明原告同意被告在分割前352 地號土地上興建房屋之意旨，經埔鹽鄉公所核發彰鹽鄉建字第3824號建造執照，被告建築完成後，再經埔鹽鄉公所核發（85）彰鹽鄉建字第7559號使用執照等情，有埔鹽鄉公所109 年10月6 日鹽鄉建字第1090013869號函附上開建造執照、使用執照卷宗在卷可佐（見本院外放建造執照、使用執照卷第9 頁、第17頁、第57頁），可資認定。原告於言詞辯論時亦陳述上開土地使用權同意書係原告蓋章出具，該同意書之法律關係並未消滅等語（見本院卷第133 頁）。原告既以分割前352 地號土地共有人之身分，同意被告以該土地為基地建築房屋，且該同意之法律關係迄未消滅，應解為在系爭房屋存續期間，原告之同意均仍有效，而依約定負有容忍被告以分割前352 地號土地為建築基地之義務，且係允諾被告以該土地為基地申請建築，揆諸上開說明，自不能認為係對原告分割取得352 之1 地號土地所有權之妨害，或被告之行為具有違法性。從而，原告依民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段規定，請求被告變更使用執照、解除建築管制及負連帶損害賠償責任，均無理由，應予駁回。
八、另查，原告依侵權行為法律關係請求被告負連帶損害賠償責任，為無理由，業據本院認定如前，則原告請求鑑定352 之
1 地號土地因不得建築而減少之價值，即無必要。又原告雖於本院言詞辯論終結後具狀聲請再開辯論，並陳述上開土地使用權同意書上之印文非其所蓋用，惟原告於言詞辯論時已自認如前，且其於該書狀內亦再次陳述確有同意被告興建房屋等語，本院因認不影響本判決之結論，尚無再開辯論之必要，均併此敘明。
九、綜上所述，原告先位依民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 項前段規定，請求被告變更使用執照、解除建築管制，及備位依民法第185 條第1 項前段規定，請求被告連帶給付
200 萬元及遲延利息，均無理由，應予駁回。原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應一併駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
民事第四庭 法 官 歐家佑以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 黃明慧