臺灣彰化地方法院民事判決109年度訴字第341號原 告 蘇成發
蘇居春蘇銘注上三人共同訴訟代理人 趙惠如律師被 告 莊美琪訴訟代理人 郭順祺被 告 梁惠綾
徐唐金快上 一 人訴訟代理人 徐有忠被 告 施妤彥（陳界灯之承當訴訟人）
林江三
郭玉琴
張銘意
林美玉田詠心上 一 人訴訟代理人 白棟樑被 告 林素卿
蔡志豪上 一 人訴訟代理人 王連華被 告 吳秀美
蔡富迪上二人共同訴訟代理人 蔡順儀被 告 王美葉
潘宗德陳彩霞上 一 人訴訟代理人 張永樂被 告 彰化縣福興鄉公所法定代理人 蔣煙燈訴訟代理人 楊振裕律師被 告 梁文錦上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，本院於民國110年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告莊美琪、梁惠綾、徐唐金快、施妤彥、林江三、郭玉琴、張銘意、林美玉、田詠心、林素卿、蔡志豪、吳秀美、潘宗德、蔡富迪、王美葉、陳彩霞應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，如附圖即彰化縣鹿港地政事務所收件日期109年11月27日30字166600號複丈成果圖所示編號A2(面積46.85平方公尺)、C2(面積3
4.54平方公尺)之土地返還原告。被告彰化縣福興鄉公所應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，如附圖即彰化縣鹿港地政事務所收件日期109年11月27日30字166600號複丈成果圖所示編號A1(面積8.02平方公尺)、C1(面積19.61平方公尺)、D1(面積7.52平方公尺)上之柏油路面刨除，並將土地返還原告。
被告梁文錦應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，如附圖即彰化縣鹿港地政事務所收件日期109年11月27日30字166600號複丈成果圖所示編號D2(面積8.67平方公尺)上之水稻移除，並將土地返還原告。
被告莊美琪應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，如附圖即彰化縣鹿港地政事務所收件日期109年11月27日30字166600號複丈成果圖所示編號E(面積0.12平方公尺)之招牌、F(面積0.47平方公尺)之冷氣機拆除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一、由被告彰化縣福興鄉公所負擔三分之一、餘由其餘被告負擔。
本判決得假執行。但被告莊美琪、梁惠綾、徐唐金快、施妤彥、林江三、郭玉琴、張銘意、林美玉、田詠心、林素卿、蔡志豪、吳秀美、潘宗德、蔡富迪、王美葉、陳彩霞以新臺幣貳拾伍萬貳仟元為原告供擔保，本判決第一項得免為假執行；被告彰化縣福興鄉公所以新臺幣壹拾萬玖仟元為原告供擔保，本判決第二項得免為假執行；被告梁文錦以新臺幣貳萬柒仟元為原告供擔保，本判決第三項得免為假執行；被告莊美琪以新臺幣壹仟玖佰元為原告供擔保，本判決第四項得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查原告起訴時主張為坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱系爭1319地號土地)所有權人，被告莊美琪、梁惠綾、徐唐金快、施妤彥（陳界灯之承當訴訟人）、林江三、郭玉琴、張銘意、林美玉、田詠心、林素卿、蔡志豪、吳秀美、潘宗德、蔡富迪、王美葉、陳彩霞(下稱莊美琪等16人)為同段1318-1至1318-5、1318-7至1318-17地號土地所有人及1318-6地號土地共有人（下稱系爭1318-1至1318-17土地），渠等無權通行系爭1319地號土地至同段1310地號土地之復興路；又被告彰化縣福興鄉公所(下稱福興鄉公所)無權在系爭1319地號土地上鋪設柏油等節，依民法第767條起訴請求確認莊美琪等16人就系爭土地之通行權不存在，被告福興鄉公所應將系爭土地上之柏油路面刨除返還土地(見卷一第15頁)。
嗣於本院會同兩造履勘現場後，發現1.被告梁水煩在系爭土地種植水稻，2.被告莊美琪在自己所有之建物外牆懸掛冷氣室外機及招牌占用系爭土地上方，3.被告莊美琪等16人使用系爭土地作為停車空間，故於民國109年9月21日追加訴之聲明請求被告梁水煩將水稻除去，土地返還原告；被告莊美琪移除冷氣室外機及招牌，將土地返還原告(見卷一第267頁)；110年1月20日追加被告莊美琪等16人將停車空間土地返還原告(見卷一第429頁)。又因原告主張在系爭土地上種植水稻者為被告梁文錦而非梁水煩，故於110年6月15日具狀撤回被告梁水煩，追加梁文錦(見卷一第535頁)。核原告所為追加之訴，均係主張系爭土地之所有權妨害排除、所有物返還請求權，其請求之基礎事實相同，且不甚妨害被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查被告陳界灯於訴訟繫屬中，將系爭1318-4地號土地所有權及系爭1318-6地號土地應有部分1/16出售與施妤彥，並已為所有權移轉登記，有土地謄本、建物所有權狀影本、土地所有權狀影本在卷為憑(見卷二第29至41頁)，陳界灯、施妤彥聲請承當訴訟（見卷二第25、27頁），原告未為反對之表示，核無不合，應予准許。
三、被告莊美琪、梁惠綾、徐唐金快、施妤彥、林江三、林素卿、吳秀美、潘宗德、蔡富迪、王美葉、梁文錦未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠被告莊美琪等16人所有之系爭1318-1至1318-17地號土地上，
乃建商規劃之集合式住宅，85年間分割自同段1318-1地號土地，建商當初規劃時所申請之建築基地，係以南側同段1495地號土地申請建築線，即被告莊美琪等16人應經由被告陳彩霞所有之系爭1318-17地號土地與道路相通，然渠等竟均通行原告所有系爭1319地號土地如彰化縣鹿港地政事務所109年11月27日30字166600號複丈成果圖(下稱系爭附圖，見卷一第417頁)所示編號B部分面積24.72㎡至同段1310地號土地之復興路，侵害原告就系爭土地之所有權。又分割前同段1318-1地號土地本與南側同段1495地號土地之道路相連，並非袋地，分割後被告莊美琪等所有之系爭1318-1至1318-16地號土地縱未與道路相連，乃土地所有權人故為分割所致，被告莊美琪等16人自無袋地通行權，不得通行原告所有如系爭附圖所示之B部分。
㈡原告所有之系爭1319地號土地屬於特定農業區之農牧用地，
並非道路用地，然如附圖所示編號A1面積8.02㎡、C1面積19.61㎡、D1面積7.52㎡部分，遭被告福興鄉公所鋪設柏油，被告福興鄉公所並無使用系爭1319地號土地之合法權利，應將上開土地之柏油刨除，將土地返還原告。
㈢原告所有之系爭1319地號土地如附圖所示編號A2面積46.85㎡
、C2面積34.54㎡部分，遭被告莊美琪等16人等社區住戶作為停車空間使用，被告莊美琪等16人並無使用系爭1319地號土地之合法權利，應將上開土地返還原告。
㈣原告所有之系爭1319地號土地如附圖所示編號D2面積8.67㎡，
遭被告梁文錦種植水稻使用，然被告梁文錦並無使用該土地之合法權利，應將水稻移除將土地返還原告。
㈤被告莊美琪在系爭1319地號土地上方如附圖所示編號E部分0.
12㎡裝設招牌、編號F部分0.47㎡裝設冷氣，然原告之土地所有權行使利益之範圍，及於土地之上下，被告莊美琪無權在系爭1319地號土地上空裝設招牌及冷氣機，應將上開物品移除。
㈥爰依民法第767條規定提起本件訴訟等語，並聲明：1.確認被
告莊美琪等16人就原告所有系爭1319地號土地上，如附圖編號B所示面積24.72㎡土地之通行權不存在。2.被告莊美琪等16人不得通行原告所有系爭1319地號土地如系爭附圖所示B部分。3.被告莊美琪等16人應將原告所有系爭1319地號土地如系爭附圖所示編號A2面積46.85㎡、C2面積34.54㎡之土地返還原告。4.被告福興鄉公所應將系爭1319地號土地如系爭附圖所示編號A1面積8.02㎡、C1面積19.61㎡、D1面積7.52㎡之柏油路面刨除，並將土地返還原告。5.被告梁文錦應將系爭1319地號土地如系爭附圖編號D2面積8.67㎡之水稻移除，將土地返還原告。6.被告莊美琪應將系爭1319地號土地如系爭附圖編號E面積0.12㎡之招牌、編號F面積0.47㎡之冷氣拆除，將土地返還原告。7.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告陳彩霞：
1.系爭1318-17地號土地上之建物，起造人為訴外人乾坤鼎建設股份有限公司(下稱乾坤鼎公司)，系爭1318-6地號土地為基地內私設道路，兩側設有排水系統，亦由乾坤鼎公司規劃設計經由原告所有之系爭1319地號土地通行至同段1310地號之公有道路，系爭1318-6地號土地未與同段1495地號土地相連，被告莊美琪等16人並非系爭1318-1至1318-17地號土地建築線之指定人，亦非建築基地規劃設計人，相關責任不能由被告等承擔。
2.系爭1319-17地號土地與同段1495地號土地相連處僅有2.2米，是否能提供本件社區興建時大型機具及車輛進入施工，自有疑問，本件社區興建時應自原告所有之系爭土地進出施工，顯見原告應與訴外人乾坤鼎公司曾有協議，且社區於85年間興建完成後，被告莊美琪等16人通行系爭1319地號土地已有多年，原告從未提出異議。
3.至於原告請求返還如系爭附圖編號A2、C2部分，渠等無意見，同意原告請求。
4.並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被告張銘意：
1.伊於85年間看到訴外人乾坤鼎公司位於彰化縣福興鄉大興段建案名稱「山明水秀別墅」在出售，在仲介公司陪同下參觀基地、簽約並支付價金，在86年間交屋，當初出售時，就是經由系爭附圖所示編號B部分進入社區，可見當時原告或之前系爭土地之地主，應有同意乾坤鼎公司之工程車、砂石車、混凝土車等車輛經由編號B進入社區，編號B部分早已是通行許久之既成道路，原告等主張被告莊美琪等16人不能通行實無理由。
2.就附圖編號A2、C2部分，渠等無意見，同意原告請求。㈢被告莊美琪：伊們才剛搬過去，什麼都不知道，願意先與原
告協商，至於社區外的土地同意不使用，也同意移除編號E、F的冷氣與招牌。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告梁惠綾：建商口頭說社區前的空地可以停車，社區蓋好
時就以前方道路通行，希望先與原告協商等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈤被告徐唐金快：伊有去鄉公所調圖，建物還沒有蓋好時，就
是以前方的道路出入，原告主張由同段1495地號土地出入，但該通道不符合消防安全，不能保障社區居民的安全；至於社區前方的停車位，如果原告不同意停車，伊不會去停等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈥被告郭玉琴：原告在86年間就繼承系爭1319地號土地，系爭
社區也是在86年就蓋好，這20多年來都沒有異議，現在才來起訴，系爭社區的水電都是從前面經過系爭土地通過，後面沒有路，伊買的時候就是這樣；至於社區前方停車位的部分，如果協商價錢可接受，伊們願意購買等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈦被告林美玉：伊買系爭社區內的房地時道路就是這樣，不知
道系爭土地是原告的，伊的車沒有停在社區外面等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈧被告田詠心：當初買社區的時候建商說外面四個停車位是大
家共有，公有設施包括台電、台水都是鋪設在系爭土地如附圖所示編號Ｂ部分下方，伊們認為建商當時應該有與原告協議，因為從86年到去年都沒事，現在卻來請求，伊有去申請
85、89、91年的空照圖，社區前面道路從85年就開始通行使用，原告現在才主張是私人土地等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈨被告林素卿：該留給伊們社區居民的道路要留給伊們，對於停車位沒有意見等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈩被告蔡志豪：伊是買二手的房子，原住戶跟伊說社區外面可
以停車，路從社區前面經過，伊以其他住戶的意見為意見等語，並聲明：原告之訴駁回。
被告吳秀美、蔡富迪：當初購買房地的時候，建商說社區外
面有4個停車格供大家使用，道路也鋪設在社區前方，如果當初原告與建商沒有協議，為何建商會在那邊鋪設道路、劃設停車格與紅線，住戶都是不知情等語。並聲明：原告之訴駁回。
被告潘宗德：伊在系爭社區住20幾年，買的時候就是這樣通
行，建商也是說從前面走，買的時候就有停車格，根本解決方案應該要找建商出來說明等語。並聲明：原告之訴駁回。被告福興鄉公所：
1.被告福興鄉公所於不詳時間已鋪設柏油道路供不特定公眾通行，至106、107年間，被告基於道路維護以利民眾通行便利及安全，按原先既存之道路現況鋪設新柏油路面，並無變更通行位置，且原告未曾提出反對，系爭柏油路面所屬道路供公眾使用年代久遠未曾中斷，已具有公共用物性質，符合公用地役關係之要件，原告請求刨除柏油返還土地應無理由。
2.如系爭附圖編號A1、C1、D1之面積甚小，縱使返還原告亦無法為單獨開發利用，然如刨除柏油路面，將造成復興路即同段1310地號土地道路破損，有礙於公眾通行安全，原告行使其權利有權利濫用之虞。
3.並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。其餘被告未到庭亦未提出書狀答辯。
三、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下：㈠不爭執事項：
1.系爭1318-6地號土地北側為原告共有之系爭1319地號土地，未直接與同段1310號道路相連，目前系爭1318-6地號土地之共有人即1318-1至1318-5、1318-7至1318-17地號土地所有人，均通行系爭1319地號土地如系爭附圖編號B部分與復興路(同段1310地號土地)聯絡。
2.系爭1318-17地號土地南側連接同段1495地號土地，1495地號為柏油道路，路寬約2.4公尺。
3.系爭1318-2至1318-17地號土地，乃於86年間分割自1318-1地號土地，而1318-1地號土地係於69年3月1日分割自1318地號土地（本院卷一第63頁土地謄本、證物袋土地登記簿）。
4.系爭1318-1至1318-17之土地及其上建物屬同一社區，依被告福興鄉公所提供之使用執照影本，為訴外人乾坤鼎公司於84年11月30日申請建造執照、86年1月6日申請使用執照之連棟3層樓透天房屋，系爭1318-6地號土地為系爭社區內之道路，系爭社區目前居住16戶。
5.被告莊美琪等16人均為系爭1318-6地號土地之共有人。
6.被告莊美琪同意移除編號E、F之冷氣與招牌。㈡爭執事項：
1.被告莊美琪等16人就系爭附圖編號Ｂ部分有無通行權？⑴系爭1318-1至1318-17地號土地是否屬袋地？同段1495地號土
地是否為適宜通行之道路？⑵如為袋地，是否為因故為分割所致，而僅得對分割之土地主
張通行權？
2.原告主張被告莊美琪等16人就系爭附圖編號B部分無通行權有無理由？
3.被告福興鄉公所就複丈成果圖編號A1、C1、D1有無占有使用權源？⑴系爭A1、C1、D1是否具公用地役關係？⑵原告請求返還系爭A1、C1、D1有無權利濫用？
4.被告梁文錦有無使用系爭附圖編號D-2土地之合法權源？
四、本院得心證之理由：㈠被告莊美琪等16人就系爭附圖編號B部分應有通行權：
1.原告主張：系爭1319地號土地為原告共有，被告莊美琪等16人為系爭1318-1至1318-5、1318-7至1318-17土地之所有人、系爭1318-6地號土地之共有人，被告莊美琪等16人通行如系爭附圖所示B部分至同段1310地號土地即公用道路復興路等節，為兩造所不爭，堪認被告等16人確有通行原告所有之系爭1319地號土地以與公用道路復興路聯繫。
2.系爭1318-1至1318-17地號土地應屬袋地：⑴原告主張被告莊美琪等16人應通行同段1495地號土地之公用
道路，就系爭1319地號土地並無通行權等語；被告莊美琪等16人則以系爭1318-1至1318-17地號土地為袋地或準袋地，應有通行如系爭附圖編號B部分之權利等語置辯。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文；次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，故是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。
⑵經本院至現場勘驗結果，系爭1318-1至1318-5地號土地及系
爭1318-7至1318-17地號土地，為16棟透天房屋之坐落基地，系爭1318-6地號土地則為社區內道路，系爭1318-1至1318-17地號土地北側為系爭1319地號土地，東側為同段1318地號土地、西側為同段1313地號土地，均非供公眾通行之道路，南側之同段1495地號土地為已鋪設柏油之道路，然僅與系爭1318-17地號土地相連，相連處之寬度約2.4公尺，且需通過系爭1318-17地號土地上建物內部始能到達同段1495地號土地等節，經本院囑託彰化縣鹿港地政事務所測量明確，有地籍圖、勘驗筆錄、現場照片及系爭附圖在卷為憑(見卷一第23頁、第379至407頁、第415至417頁)。是系爭1318-1至1318-16地號土地均未與道路相通，而為袋地應屬明確，系爭1318-17地號土地則與同段1495地號土地相連。⑶原告主張分割前1318-1地號土地本與同段1495地號土地之道
路相通，於85年3月19日分割成系爭1318-1至1318-17地號土地後，致使系爭1318-1至1318-16地號土地成為袋地，故應通行系爭1318-17地號土地至同段1495地號土地云云；然被告莊美琪等人辯稱同段1495地號土地並非系爭1318-1至1318-17地號土地之適合通行道路等語。查系爭1318-1至1318-17地號土地為鄉村區之乙種建築用地，有土地登記謄本在卷為憑(見卷一第63至101頁)，訴外人乾坤鼎公司於84年間，以分割前1318-1地號土地為建築基地，申請興建4層樓兩棟10戶之建造執照，86年1月則於系爭1318-1至1318-17地號土地取得3層樓兩棟16戶之使用執照，即目前被告莊美琪等16人所有之建物，該16棟建物總樓地板面積為1727.83平方公尺等節，此有彰化縣福興鄉公所109年5月22日福鄉建字第1090007171號函檢附之(86)彰福建字第16098號使用執照相關資料附卷為憑(外附證物袋)。
⑷本院審酌實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第2項第4款
規定：基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺，故系爭1318-6地號土地即為5至6米寬之基地內道路並由建物所有人共同取得；考其法規目的，應係考量建築物樓地板面積達一定程度之建築基地，其基地面積較大、居住人口較多，人車出入頻繁，自應有相當之通行寬度使防災救護車輛順利進出，以確保居住安全。然同段1495地號土地與系爭1318-17地號土地相連處僅2.4公尺已如前述，現該土地雖與相鄰社區之基地內道路即同段1315-40地號土地合併使用，然屬公用道路之部分寬度僅約2.4公尺，如系爭1318-1至1318-17地號土地所有人，均以2.4米寬之同段1495地號土地為聯外道路，且與系爭1318-17地號土地相接之入口寬度僅2.4公尺，顯有會車困難，已有礙於系爭社區16棟建物之居民出入，更遑論如系爭社區發生救災救護需求時，大型消防車救護車無法自該路口出入，對於系爭社區內居民之生命、財產當有危害之虞。從而，同段1495地號土地，難謂屬系爭1318-1至1318-17地號土地之適當通行道路，故被告莊美琪等16人抗辯系爭1318-1至1318-17地號土地未與道路有適當聯繫而屬袋地，應屬有據。
3.系爭1318-1至1318-17地號土地對外適宜之通行範圍：⑴按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同；前項情形，有通行權人，無須支付償金，前揭修正生效之民法第789條第1項、第2項亦分別定有明文。
⑵查分割前1318-1地號土地係於69年3月1日分割自同段1318地
號土地，並將1318-1地號土地之地目變更為建地、同段1318地號土地仍為田地；又56年6月15日之前，同段1318地號土地、系爭1319地號土地及同段1317地號土地等3筆土地，均為同筆即彰化縣○○鄉○○段000地號土地，為訴外人曾再來所有，因土地重劃分割為大興段1317、1318、1319等土地一事，有彰化縣鹿港地政事務所109年12月3日鹿地二字第1090006100號函及檢附之土地登記簿影本、農地重劃對照清冊影本在卷為憑(見卷一第349至369頁)，足認系爭1318-1至1318-17地號土地曾與同段1318地號土地為同一筆土地，亦曾與系爭1319地號土地、同段1317地號土地為相同土地，而同段1318地號土地亦為袋地，並未與道路相連，此有地籍圖在卷可稽(見卷一第29頁)；則依前揭規定，系爭1318-1至1318-17地號土地僅得通行系爭1319地號土地或同段1317地號土地與道路相連。
⑶再系爭1318-6地號土地為社區內公用道路，為被告莊美琪等1
6人共有已如前述，本院審酌社區內土地如欲通行至公用道路，應由系爭1318-6地號土地聯外與公用道路相通，而非經由被告莊美琪等16人單獨所有之土地對外聯繫，始為適宜之通行方式；且依地籍圖所示，系爭1318-6地號土地往北經由系爭1319地號土地如系爭附圖編號B部分連接同段1310地號復興路之距離，明顯較系爭1318-6地號土地往南經由同段1317地號土地連接同段1495地號土地為短，有利於被告莊美琪等16人通行至公用道路之便利性；再系爭1319地號土地之西側部分，本為東西狹長、南北距離甚短的畸零土地，被告莊美琪等16人如通行系爭附圖編號b部分，雖割裂該畸零土地，然通行面積僅24.72平方公尺，衡量系爭1319地號土地面積為3810平方公尺(見卷一第25頁)，系爭1319地號土地之東側部分仍能維持大範圍完整性供耕作使用，對原告之損害顯然較小；反觀如通行同段1317地號土地至1495地號土地，將須開闢道路穿越同段1317地號土地，抑或犧牲系爭1318-17地號土地作為通行道路，以連接同段1495地號土地並沿同段1317地號土地往南拓寬，通行面積及距離均將遠高於系爭附圖編號B部分，且不利於同段1317地號土地之利用。
⑷綜上所述，本院認為被告所有系爭1318-1至1318-17地號土地
為袋地，利用原告所有系爭1319地號土地如附圖所示B土地通行範圍，應為對外通行公路之適宜範圍，原告請求確認被告莊美琪等16人就系爭1319地號土地如附圖所示B部分通行權不存在應無理由，應予駁回。
4.原告雖主張系爭社區於興建時，係以同段1495地號土地為指定建築線，故應往南通行至同段1495地號土地，而非往北通行至1310地號土地云云。惟系爭1318-17地號土地連接同段1495地號土地之道路寬度僅2.4米，並非系爭1318-1至1318-17地號土地之適宜通行道路已如前述，縱為建築主管機關同意指定該道路為建築線，仍非適宜本件戶數眾多社區之通行方式，而系爭社區往南通行至同段1495地號土地，尚需佔用大面積同段1317地號土地，並非造成鄰地損害最小之通行方式已如前述，故原告上開主張難謂有據。㈡被告福興鄉公所應刨除柏油並返還附圖所示編號A1、C1、D1之土地：
1.原告主張系爭1319地號土地如系爭附圖所示編號A1、C1、D1部分為被告福興鄉公所鋪設柏油，現為復興路之道路一部分一事，為被告福興鄉公所所不爭，並經本院至現場履勘，復囑託彰化縣鹿港地政事務所測量人員測量明確，有現場照片、系爭附圖在卷可稽(見卷一第379至401頁、第417頁)，堪信為真。
2.按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查，原告為系爭1319地號土地所有人，被告福興鄉公所在系爭1319地號土地如附圖所示編號A1、C1、D1鋪設柏油路面占用系爭土地，自應舉證證明其占用系爭土地之正當權源。
3.被告福興鄉公所雖辯稱如系爭附圖所示編號A1、C1、D1前於不詳時間已有鋪設道路，供不特定公眾通行使用，至106、107年間，被告福興鄉公所基於道路維護，始在原存在之道路新鋪柏油路面，該鋪設道路部分已具有公用地役關係等語。惟系爭1319地號土地北側之同段1310地號土地所有權人為訴外人台灣彰化農田水利會，使用地類別為交通用地，經被告福興鄉公所鋪設柏油及劃設道路邊線，為排水溝及供公眾通行之道路，編定路名為復興路等節，有土地登記謄本在卷為憑(見卷一第253頁)，並經本院至現場履勘明確，有現場照片可參(見卷一第383頁)；而系爭1319地號土地為特定農業區之農牧用地，所有權人為原告3人，為私人所有之土地，亦有土地登記謄本為憑(見卷一第25頁)，堪信同段1310地號土地始為公眾通行之道路。而同段1310地號土地依地籍圖之比例尺所示寬度達12米，依現場照片及空照圖，乃中間為排水溝、南北兩側各為柏油道路之公共設施，足認同段1310地號土地之寬度非窄，該道路寬度已足供公眾通行，實無需擴張使用相鄰之系爭1319地號土地。再參以彰化縣政府於110年3月4日以府工管字第1100067769號函覆本院稱：如系爭附圖所示A1、C1、D1部分，查無認定為既成道路資料乙節(見卷一第479頁)，益徵系爭1319地號土地如系爭附圖所示之A1、C1、D1部分實非既成道路，被告福興鄉公所辯稱該部分具公用地役關係始鋪設柏油云云，難認有據。
4.被告福興鄉公所復辯稱如系爭附圖所示A1、C1、D1部分如經刨除將有害於公眾通行，縱由原告收回亦難以利用，而有權利濫用等語。惟權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。惟若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。查系爭1319地號土地及同段1310地號土地均係自56年6月15日農地重劃後始編定之地號，系爭1319地號土地為私人所有之農地、同段1310地號土地為台灣彰化農田水利會所有之特定農業區交通用地等節，有土地登記謄本、台灣省彰化縣土地登記簿在卷為憑(見卷一第253頁、第365頁)，顯見56年間土地重劃時，即於系爭1319地號土地北側劃設同段1310地號土地之交通用地供公眾使用，故該地區並非無公共道路而須使用私人土地為私設道路。且被告福興鄉公所亦表示同段1310地號土地為交通用地，按地籍其道路未使用系爭1319地號土地等情，有彰化縣福興鄉公所109年12月3日福鄉建字第1090018428號函附卷為憑(見卷一第347頁)，參以同段1310地號土地寬度達12公尺，雖區分為排水溝與兩側道路，然該道路白線範圍內之車道寬度為5米，此據被告福興鄉公所訴訟代理人於本院審理時陳述明確(見卷二第57頁)，已足供車輛及機車併行通行，堪認以同段1310地號土地為公共道路已足，系爭1319地號土地並無供道路使用之必要。然被告福興鄉公所於道路養護時，未明確鑑界而將系爭1319地號如系爭附圖所示A1、C1、D1部分土地亦納為養護範圍鋪設柏油，原告本於所有權之作用請求被告福興鄉公所刨除柏油返還土地，難認係以損害他人為目的，被告福興鄉公所上開所辯，難認有據。
㈢被告莊美琪等16人應返還附圖編號A2、C2之土地：
1.原告主張系爭1319地號土地如系爭附圖所示A2、C2部分，已畫設停車格為被告莊美琪等16人之社區居民停車所用等節，為本院至現場履勘明確，有現場照片、系爭附圖為據(見卷一第383至387頁)，被告張銘意、梁惠綾、郭玉琴、陳彩霞之訴訟代理人張永樂於本院審理時均稱：該停車格是建商出售房地時，口頭說可以供社區住戶停車，是社區停車位等語（見卷一第453、卷二第16、17頁），堪信被告莊美琪等16人確有占有使用系爭附圖編號A2、C2所示土地，應屬真實。
2.被告莊美琪、梁惠綾、徐唐金塊、張銘意、林美玉、田詠心、林素卿、吳秀美、蔡富迪於本院審理時均表示同意不使用附圖編號A2、C2部分之土地(見卷一第453、454頁)，被告郭玉琴、蔡志豪之訴訟代理人則不爭執應返還附圖編號A2、C2與原告(見卷二第55頁)，被告林江三、王美葉、施妤彥則於相當期日收受送達，未出庭亦未具狀表示意見，依民事訴訟法第280條第3項之規定應視同自認，是上開被告等並無合法占有附圖所示A2、C2土地之權源，堪以認定。
3.被告陳彩霞之訴訟代理人張永樂雖辯稱系爭社區起造時，建商應有與系爭1319地號土地之所有人達成協議，渠等已長久使用上開土地等語，然此為原告所否認，揆諸前開最高法院判決意旨，應由被告就取得合法使用權源負舉證責任。原告等取得系爭1319地號土地後，雖於本件訴訟繫屬前，未曾向被告莊美琪等16人主張無權占有，然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院104年度台上字第2388號判決參照)。是原告不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以其是否尚有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，僅單純未為反對表示，仍不足以推論已有默示同意。況本件社區興建時，起造人向建管單位申請建造執照之設計圖，係以南側同段1495地號土地為指定建築線，並非以系爭1319地號土地為建築線，此有彰化縣福興鄉公所109年5月22日函送之建造執照圖說影本在卷為憑(外置證物袋)，益徵本件社區之起造人乾坤鼎公司應未得系爭1319地號土地所有人之同意使用前開土地，從而，被告陳彩霞之訴訟代理人前述抗辯難認有據。被告莊美琪等16人無法律上權源占有使用附圖所示編號A2、C2土地，原告請求被告莊美琪等16人返還上開土地，洵屬有據，應予准許。
㈤被告莊美琪應移除附圖編號E、F之招牌及冷氣：
1.原告主張被告莊美琪所有建物牆壁外懸掛如附圖編號E、F之招牌、冷氣，乃位於系爭1319地號土地之上方一事，為被告莊美琪所不爭執，並經本院現場履勘明確(見卷一第391、393頁)，堪信為真。
2.按民法第773條前段規定，土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。查附圖所示編號E、F之招牌、冷氣係坐落系爭1319地號土地之上方，依上開規定，原告主張上開招牌、冷氣妨礙其所有權能之行使，於法並無不合，被告莊美琪於本院審理時亦就此部分表示同意移除等語(見卷一第454頁)，應認原告主張有據，應予准許。
㈥被告梁文錦應移除如附圖編號D2之水稻，將土地返還原告：
1.原告主張如附圖所示編號D2之水稻為被告梁文錦所種植，被告梁文錦無權占有上開土地等情，被告梁文錦於相當期日收受送達，未出庭亦未具狀表示意見，依民事訴訟法第280條第3項之規定應視同自認。復經本院至現場履勘，如附圖編號D2部分與鄰地即同段1318地號土地均種植同片稻米，兩者無界線區隔一節，有現場照片，並有同段1318地號土地謄本在卷可參(見卷一第395頁、475頁)，堪信原告主張屬實。
2.又被告梁文錦未提出有權占有如附圖編號D2之相關證據，難認被告梁文錦有何占有使用上開土地之合法權利，是原告請求被告梁文錦移除稻田返還土地，尚屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告主張如系爭附圖編號A1、A2、C1、C2、D1、D2、E、F之地上物無權占有系爭1319地號土地，依民法第767條規定，請求被告福興鄉公所刨除附圖編號A1、C1、D1土地上之柏油，將土地返還原告；請求被告莊美琪等16人返還附圖編號A2、C2之土地；請求被告梁文錦移除附圖編號D2土地上之水稻，並將土地返還原告；請求被告莊美琪移除附圖編號E、F之招牌及冷氣機，均屬有據，應予准許；其餘請求則於法無憑，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分利益未逾新臺幣50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；並依職權宣告被告等供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。並審酌本件訴訟調查之證據，主要係原告與被告莊美琪等16人間之通行權爭議，以及被告福興鄉公所有無使用系爭1319地號土地，其餘訴訟標的兩造幾無爭議，故審酌訴訟費用之負擔如主文第六項所示。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
民事第二庭 法 官 王姿婷以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 吳曉玟