臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第437號原 告 游振訴訟代理人 游妙玉
游竣崴被 告 公業游尼法定代理人 游文顯
游文通游國勝游嘉龍訴訟代理人 許崇賓律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國109 年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於被告之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。查原告於起訴聲明請求：確認原告對於被告之派下權房分比例24分之1 存在（本院卷第11頁）。嗣於民國（以下未記載年號者亦同）109 年9 月15日當庭變更聲明為：確認原告對於被告之派下權存在（本院卷第153 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠伊先祖即11世祖游維將、字就日（下稱游維將或游就日）
，生於康熙60年（西元1721年），卒於嘉慶13年（西元1808年），與李氏晚娘育有長子游世尼、次子游娘寬、三子游伍佑及四子游名進（依序簡稱大房、二房、三房及四房）。於乾隆34年間（西元1769年）自福建省漳州府詔安縣舉家渡海來台後，於乾隆48年間（西元1783年）向大埔厝庄隆恩佃李家買入田八甲八分乃移至大埔厝庄（下稱世居地），並設有游氏祠堂「廣原堂」（現址為彰化縣員林市○○里○○巷0 號）。嗣大房14世後代即游就日長孫游泰程之長子永丙、次子永養、五子永慶及六子財源等人，自世居地遷居至坐落南平庄大埔厝百番地（現址為彰化縣員林市○○段○○○ ○○○○ ○號等土地），另立廣原堂之分祠即「原平堂」（位於彰化縣○○市○○段○○○ ○號土地，門牌為彰化縣○○市○○路○ 段○○○ 巷○○號，土地係公業游就日所有），三子永松和四子坤山則留於上述世居地。
㈡被告名下原有坐落彰化縣○○市○○段00000000000地
號等4 筆土地（其中18地號土地現已出售），依土地登記簿記載，於日治時期是自各房選任一後代子孫擔任管理人，分別為大房後代17世游景分（游分）、二房後代17世游為、三房後代16世游新發、四房後代17世游交等4 人，於35年亦由游交代理被告申報土地。上揭土地為游就日早於乾隆年間所購置共八甲八分田地（家產）之一部，非後代子孫之私人財產。故被告為「鬮分字」公業，乃游就日生前或其四名兒子所設立，各房子孫均屬被告之派下員。伊為游就日及其三子游伍佑第17世孫，自應對被告有派下權，爰提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：確認原告對於被告之派下權存在。
二、被告辯稱：㈠伊之享祀人為12世游尼，設立人為16世子孫游烏番、游老
濶、游生、游老杭、游臨、游怣、游昌、游月仔、游南等
9 人（下稱游烏番等9 人），祀堂原平堂所供奉者亦僅為大房的後代。
㈡原告以廣原堂設置於伊之土地上，並供奉游就日後代四房
祖先，即謂其等為伊之派下員。然占有土地原因不一而足，原告尚難以廣原堂設置於伊土地上，即據此主張原告為伊之派下員。況訴外人游金校、游傳傑與伊間於臺灣高等法院臺中分院（下稱台中高分院）107 年度上字第622 號請求確認派下權存在事件，兩造於準備程序均稱原平堂、廣原堂與公業游尼、公業游就日間尚無法確定是否有等同關係。故從現有資料及證據，原告並不能證明其與伊存有任何關係。至於伊之土地於35年由游交申報、36年總登記時登記管理人為游交、游為、游新發、游分，僅能證明四房後代游交代替大房子孫申報被告之產業。
㈢訴外人游金澤向彰化縣員林市公所申請核發派下全員證明
書時，於「公業游尼沿革」載稱：為緬懷12世祖游尼公，遂於日治年間由16世子孫游烏番等9 人共同醵資倡議將南平庄土名大埔厝189 番地、200 番地、200-1 番地及200-2番地（即今員林市○○段○○○○○○○○○○○○號）之土地設立公業游尼以念追思等情，可認伊之成立方式係由已分別異地而居之子孫游烏番等人，各自提供其私人財產所共同成立，應屬「合約字」之祭祀公業，而非「鬮分字」公業。
㈣原告雖為公業游就日之三房子孫，但無實質證據證明游就
日之一至四房均為伊之設立人，更遑論游就日之三房游伍佑是否有出資。故原告請求確認對於伊之派下權存在，為無理由等語。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（本卷第114 頁，並依本判決論述方式修正之）：
㈠原告先人11世祖游維將、字就日，育有四子，長子游世尼
、次子游娘寬、三子游伍佑、四子游名進。原告為游就日之三房17世子孫。
㈡坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○號土地，於明
治42年間即登記為被告所有，管理人游烏番。嗣於昭和12年變更管理人為游交（四房17世）、游為（二房17世）、游新發（三房16世）、游分（大房17世）。該4 筆土地於36年辦理總登記時，由游交以管理人之身分申報，並登記管理人均為游交、游為、游新發、游分。
㈢「廣原堂」位於彰化縣○○市○○段○○○號土地上，現屬
被告所有之土地；「原平堂」位於彰化縣○○市○○段○○○ ○號土地上，現為公業游就日之土地。
四、本院之判斷：原告主張被告之享祀人為其11世祖先游維將（就日），是游就日或其四房兒子游世尼、游娘寬、游伍佑、游名進共同設立，伊為游伍佑後代子孫，有派下權等情，為被告否認，抗辯被告為大房子孫即16世祖游烏番等9 人共同設立，享祀人為12世祖游尼（游世尼），並以前揭情詞置辯，是本件應審究者如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號裁判要旨參照）。經查原告主張其為被告之派下，為被告所否認，而兩造對原告究竟是否為被告之派下員有所爭執，此部分影響關於原告之表決等議決事項抑或對祀產之權利義務等，則原告是否為派下即與其等私法上之權利有關，原告以其私法上之地位有受侵害之危險，訴請確認原告對於被告之派下權存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（參
93年7 月6 版台灣民事習慣調查報告第775 頁），以非派下員擔任管理人為例外，故非不得以擔任祭祀公業管理人之事實，據以推定其為公業之派下員。且依舉證責任之原則，就上開例外之變態事實即選任非派下員擔任管理人一節，即應由主張管理人非派下員之變態事實者負舉證責任（最高法院80年度台上字第916 號裁判、106 年度台上字第2334號裁判、107 年度台上字第1404號裁判要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313 號裁判要旨參照）。
㈢原告之11世祖先游維將計有四房子孫，游烏番、游分分別
為大房16、17世子孫，游為係二房17世子孫，游新發係三房16世子孫，游交則為四房17世子孫，原告為游就日及其三子游伍佑第17世子孫等事實，有原告所提各房子孫列表、戶籍謄本（本院卷第19頁至第23頁），及游氏族譜、祠堂牌位照片、各房戶籍謄本及除戶謄本可證（本院職權調閱108 重訴字第222 號卷，下稱222 號卷，卷1 第115 頁至第245 頁），並為被告所自認。又坐落彰化縣○○市○○段○○○號（重測前南平段大埔厝小段189 地號，日治時期大埔厝189 番地）、大埔段34地號（重測前南平段大埔厝小段200 地號，日治時期大埔厝200 番地）、大埔段35地號（重測前南平段大埔厝小段200-2 地號，日治時期大埔厝200-2 番地）、大埔段36地號（重測前南平段大埔厝小段200-1 地號（日治時期大埔厝200-1 番地）等4 筆土地均為被告所有（其中大埔段18地號土地業於105 年5 月間出售與訴外人）。該等土地於日治時期明治42年8 月30日登記游烏番（大房16世子孫）為管理人，於昭和12年12月3 日辦理管理人變更登記為游交（四房17世子孫）、游為（二房17世子孫）、游新發（三房16世子孫）、游分（大房17世子孫) ，其登記原因記載：大正10年1 月29日死亡，昭和11年10月9 日選任。35年7 月20日由游交以管理人身分繳驗憑證申報書，經36年10月3 日為土地總登記，其管理人均記載游交、游為、游新發、游分等事實，有日治時期土地登記簿謄本、35年繳驗憑證申報書（即總登記）、舊土地登記簿謄本、土地登記謄本可證（222 號卷1第247 頁至第343 頁），被告對此亦無爭執。堪認被告之原管理人游烏番於大正10年死亡後，昭和11年10月9 日自游維將之四房子孫中，選任每房各一位擔任管理人。依一般常情，祭祀公業若僅有單一之管理人，固由全部各房共同選任一人擔任；惟若有數管理人，常見由每房各選出一位子孫共同管理。又某房單獨設立之祭祀公業，除非該房有倒房、絕亡，或其派下年幼、不識字等原因，不得已需委託非派下之其他親屬管理外，衡情應無由非派下之每房各選任一位子孫擔任其管理人之必要。依游金澤申報之派下全員系統表及派下現員名冊（222 號卷1 第99頁至第
109 頁），可知大房16、17世男系子孫眾多，游烏番死亡後，衡情應無不能自房內子孫選出適任之管理人之情形。況游分係明治00年出生（西元1903年），於昭和11年（西元1936年）獲選任為管理人時，僅年約33歲，既可擔任管理人，又何必自非派下之他房各選任一位子孫共同管理。是依上開管理人選任之情形，被告之派下員應包含游維將之四房子孫，而非僅為大房之子孫，較合常理。
㈣被告抗辯其僅由大房子孫共同設立，並未提出客觀且具體
之證據，以證明原管理人游烏番死亡後，有何選任二至四房子孫游交、游為、游新發共同擔任管理人必要之事實，則依祭祀公業通常選任派下擔任管理人之原則，即應認游交、游為及游新發為被告之派下員。至游金澤於103 年4月間向員林市公所申請核發派下全員證明書時，提出之「公業游尼沿革」，記載：為緬懷12世祖尼公，遂於日治年間由16世子孫游烏番等9 人「共同醵資」倡議將南平庄土名大埔厝189 番地、200 番地、200-1 番地及200-2番地（即○○○鎮○○段18、34、35及36地號）之土地設立「公業游尼」，以念追思，原管理人游烏番去世後選任之四位管理人，除游分外，其餘游交、游為、游新發非為「公業游尼」之派下子孫等語（本院卷89頁）。其內容實為游金澤申報公業派下時自行片面撰寫而成，並非公業之原始設立資料，且欠缺相當之證據佐證，顯不足以證明被告係游烏番等人各提供其私人財產所共同設立。況台灣之祭祀公業，以於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立之「鬮分字」公業為常態，十中八九屬於此類，而由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立之「合約字」公業，則較為少見（參前開台灣民事習慣調查報告第760 頁）。本件被告所稱公業游尼之成立方式，與台灣民間習慣不甚相合，且於聚資財產設立公業後，又未將祠堂設置於聚資之祀產土地上，更是悖於事理，足見其辯稱被告僅由大房子孫設立云云，應非真實。
㈤再者，本院107 年度訴字第141 號、台中高分院107 年度
上字第622 號請求確認派下權存在事件，被告提出之員林鎮誌記載，游維將派下大埔里三潭巷2 號設立廣原堂祖祠，在三潭巷6 號設有廣原堂分祠，後者祠內中間立「廣原堂上游氏開基始祖考念四郎公之神位」，祭祀游姓詔安二都秀篆始祖念四郎。該派在員大路2 段128 巷13號，另設游維將原平堂分祠；被告所提原平堂之祖先神位，僅供奉大房一脈子孫，游金校與游傳傑所提出廣原堂之祖先神位，則供奉游維將及所屬四房子孫（參上開台中高分院判決第9 頁、222 號卷1 第367 頁）。惟廣原堂位於彰化縣員林市○○段○○○號土地上，現屬被告之土地；原平堂位於彰化縣○○市○○段○○○ ○號土地上，現屬公業游就日之土地，為兩造所不爭。則較早設立之祖祠廣原堂位於被告所有土地上，其後分出僅供奉大房子孫之分祠原平堂，並非位於被告之土地上，顯見被告所有彰化縣○○市○○段○○○號土地自始即設有供奉游維將及所屬四房子孫之祠堂。故係先有廣原堂，後來才有大房後代子孫另立的原平堂，以祭祀大房之祖先，即廣原堂、原平堂設立之時間必相距久遠，而通常分家時以取家族無共用必要之財產而分出，廣原堂公祠使用之土地，豈有可能係由後來分支成立之公業游尼所提供之理。被告抗辯大房16世子孫以12世之游世尼為享祀人，共同以彰化縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○號土地設立「公業游尼」，並設置原平堂祭祀云云，顯然不符事理，自不足採。至於前開台中高分院107 年度上字第622 號請求確認派下權存在事件，其兩造均稱原平堂、廣原堂與公業游尼、公業游就日間尚無法確定是否有等同關係（本院卷第93頁），與被告究為游烏番等9 人共同設立，或如原告主張是由游就日或其四房子孫共同設立，並無必然的關聯，因原平堂、廣原堂僅為祭祀歷代祖先之祠堂，而非祭祀公業（祀產）本身。被告據以抗辯原告無法證明與公業游尼有何淵源，亦不可取。
㈥綜上所述，游就日之四房子孫均曾任被告之管理人，且原
告所主張公業游尼之祠堂廣原堂，亦位於被告之土地上，祀堂內祭祀之對象，包含原告之直系父祖輩祖先，有廣原堂供奉神位彩色照片可證，符合台灣民間大多數由派下員出任管理人之習慣。反之，被告並無證據證明公業游尼之祠堂為原平堂，亦無法證明其設立人即為游烏番等9 人。
是本院審酌兩造所各自提出之一切物證等資料，綜合全辯論意旨後，認游交、游為、游新發等二房至四房子孫，既得擔任被告之管理人，堪認原告主張被告是游就日或其四房子孫共同設立，符合事實。
五、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。祭祀公業條例第4 條第1 項及第5 條分別定有明文。本件原告主張被告為其11世祖先游維將或其四房子孫共同設立，堪以採信，已如前述。原告為游維將及其三子即游伍佑（三房）之男系子孫，其繼承事實在祭祀公業條例97年7 月1 日施行以前，當已取得派下權，在施行以後並願共同承擔祭祀，亦應列為派下員。從而，原告請求確認其對被告之派下權存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 徐沛然以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 陳雪鈴