臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第530號原 告 張宏志訴訟代理人 張克安律師被 告 陳正義訴訟代理人 陳姚如被 告 陳有智兼上一被告訴訟代理人 陳有雍被 告 陳繁興
陳美慧上列二被告之共同訴訟代理人 陳清汶被 告 陳芳姿（即陳潮濱之承受訴訟人）
陳曾于(即陳潮濱之承受訴訟人）上列二被告之共同訴訟代理人 梁徽志律師
陳柏圭被 告 陳建甫上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國109年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應同意原告向僑馥建築經理股份有限公司領取買賣價金專戶（銀行別：中國信託商業銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：00000000000000）內款項新臺幣貳佰萬伍仟肆佰零壹元，及由被告陳正義、陳繁興．陳有雍、陳有智、陳芳姿、陳曾于自一０九年五月七日起；被告陳美慧自一０九年五月五日起；被告陳建甫自一０九年五月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告供擔保新臺幣陸拾陸萬捌仟參佰肆拾柒元得假執行，但被告如以新臺幣貳佰萬伍仟肆佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。上述承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。查本件被告陳潮濱於訴訟繫屬中之民國（下同）109年5月29日死亡，有其除戶戶籍謄本、全體繼承人之戶籍謄本暨繼承系統表在卷可稽（見本院卷第427頁至第443頁），被告陳芳姿（即陳潮濱之承受訴訟人）、陳曾于(即陳潮濱之承受訴訟人）之訴訟代理人陳柏圭亦於109年8月28日言詞辯論筆錄中當庭表示被告陳柏圭之繼承人中尚有陳芳姿及陳曾于未辦理拋棄繼承，此業經本院查詢陳潮濱於本院109年度司繼字第1099號拋棄繼承事件公告資料(見本院卷第495頁)核對無誤，被告陳潮濱之繼承人應為陳芳姿及陳曾于，原告對此於109年7月27當庭以言詞請求由陳潮濱所有繼承人為承受訴訟人（見本院卷第409頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查：原告起訴時訴之聲明第一項為：被告應同意原告向僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）領取買賣價金專戶（銀行別：中國信託商業銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：00000000000000）內款項新臺幣（下同）204萬元，及其衍生之利息。嗣於民國109年6月8日以民事變更聲明狀減縮聲明為：被告應同意原告向僑馥建築經理股份有限公司領取買賣價金專戶（銀行別：中國信託商業銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：00000000000000）內款項200萬5,401元，及自起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（見本院卷第219頁）。原告所為上開訴之變更核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、原告主張：㈠兩造於107年8月2日簽訂土地買賣契約（下稱系爭契約），
由原告購買被告等人所共有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號(下稱系爭626地號土地)、634地號(下稱系爭634地號土地；若該二筆則合稱系爭土地)土地（權利範圍全部，使用分區：鄉村區，使用地類別：乙種建築用地，下稱系爭土地)，買賣價金為新台幣（下同）1,025萬7000元，並委由僑馥公司辦理本件買賣價金履約保證事宜。原告已將第一期及第二期款共計204萬元匯入僑馥公司買賣價金存匯專戶（戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：00000000000000，下稱系爭帳戶）。㈡兩造以特約約定方式，於系爭契約第12條第2項約明系爭626
地號土地需經建築機關核准指定建築線，若未能核准原告得解除契約。是兩造間為指定築線之問題，方又於108年3月7日就指定建築線事宜再補充訂立協調書，約定載明被告自協調之日起三個月內須確定建築線是否核准；屆期未能經核准指定，原告得解除契約。嗣原告於協議期限屆至前，又委託建築師向彰化縣秀水鄉公所聲請系爭626地號土地指定建築線，經彰化縣秀水鄉公所於108年5月22日以彰秀鄉建字第1080006954號函覆應於108年6月5日前補正提出系爭626地號土地之現有巷道證明文件，否則不予核准，顯見主管機關認系爭626地號土地並未面臨現有巷道。
㈢兩造為解決上開問題，曾於108年5月29日協調未果後，原告
遂於108年6月4日以存證信函定期催告被告應依系爭契約書第6條第5項、第12條第2項及108年3月7日協調書所示之約定協助提供現有巷道證明文件。兩造隨後就此爭議移請彰化縣秀水鄉條公所調解，經108年6月21日、7月4日、7月30日三次調解及多次私下協商均無結果，被告陳潮濱更於同年11月6日擅自解約。
㈣原告再於108年8月間欲與被告等人再次訂立土地買賣協議書
以取代先前之系爭契約，協議書之賣方為被告全體，須待被告全體簽屬後方成立，然因陳潮濱並未簽屬，故該次協議書並未成立。
㈤兩造又於108年10月3日為解決系爭土地指定建築線之爭議而
簽立協議書，擬以「協議刪除107年8月2日系爭買賣契約第12條第2項建築線未核定之解約條款(陳潮濱除外)」、「依土地法第34條之1規定處分全部系爭土地」方式解決兩造間之紛爭，詎陳潮濱未簽署該份協議書，且行使優先承購權致系爭108年8月3日所訂立之協議書仍無法履行。
㈥既107年8月2日系爭買賣契約為原告與被告全體所訂立，嗣
後協議刪除契約內容亦需全體被告同意方生變更契約內容效力，從而108年8月間協議書因未經陳潮濱簽屬，尚未成立。
108年10月3日協議書陳潮濱亦未簽屬，被告陳潮濱與原告間自不因該協議書發生法律關係，前開協議書與系爭契約應為不同當事人間之契約，則系爭契約及108年3月7日之協調書契約內容均不因108年10月3日協議書簽訂立而生契約內容變更之結果。若認108年10月3日協議書依土地法第34條之1第1項規定對陳潮濱生效，因而產生債之變更效力，因陳潮濱非契約相對人，仍得行使共有人之優先承購權，然此權利行使結果致系爭買賣契約陷於給付不能狀態，為不可歸責買賣雙方之事由，故108年10月3日之協議書及107年8月2日之系爭契約即歸於消滅，依據民法第266條第2項及同法第179條規定，雙方同免給付與對待給付義務，原告即得請求被告同意原告向僑馥公司領取已匯入系爭帳戶之買賣價金。
㈦再參酌系爭買賣契約第8條第1項、第5項及第6項約定「買賣
標的因不可歸責於任一方之天災事故致給付不能、嚴重毀損不堪修復時，買賣雙方同意解除本約，乙方應將已支配（包括受代清償之款項）之價金回補匯入專戶，經僑馥建經完成價金之返還後，雙方不得向他方請求任何損害賠償或違約金。」，上開條款雖係在約定因不歸責於雙方當事人之天災事故，致給付不能時，賣方就買已付價金之返還義務，然揆諸前開意旨，該條款於本件因他共有人行使優先承購權致系爭買賣契約當然解消情形，應類推適用，是被告亦應協同原告取回以給付之買賣價金。
㈧原告於陳潮濱為行使優先購買權意思表示通知後，即於108
年11月27日再定期催告被告協助提供現有巷道證明文件，否則將依法解約，然被告仍未遵期履行。依據系爭契約第12條第2項及兩造於108年3月7日所訂立之協調書內所載自協調之日起3個月內，若系爭626地號土地未能經建管機關核准指定建築線者，原告得解除系爭契約之約定，是原告已得解除系爭契約，原告遂於109年2月10日依據系爭契約第12條第2項、第6條第5項、108年3月7日協調書及系爭契約第8條第3項等約定解除契約。又彰化縣秀水鄉公所彰秀鄉建字第1080006954號函，已明確通知原告委託之建築師應於108年6月5日前補正現有巷道證明文件，顯見系爭626地號土地未臨現有巷道，兩造於系爭契約中第6條第5項及第12條第2項之約定足認系爭626地號土地已約定應具有得指定建築線並取得建築執照而可供建造使用之效用，取得建照既以指定建築線為必備文件，則被告就有關指定建築線取得建築執照所需之證明文件，即應負有提供之從給付義務，否則為不完全給付，從而原告即得依據民法第227條第1項、第229條第2項即第254條之規定解除系爭契約，再依據系爭不動產交易安全契約書之回復原狀約定（系爭契約第12條第2項、不動產買賣價金履約保證申請書第5條第5項、第8項），或民法第259條第2款或第179條規定，請求判決如聲明所示。原告向僑馥公司確認有關本件依兩造土地買賣契約書第八條第六項之約定，由僑馥公司依認之結果將專戶價金結算相關費用後之餘額為2,005,401元。
㈨據上，原告爰依據系爭買賣契約第8條第5項、不動產買賣價
金履約保證申請書第5條第5項、第8項、民法第266條第2項、第259條第2款、第179條，擇一為有利原告之判決。
㈩並聲明：①被告應同意原告項僑馥建築經理股份有限公司領
取買賣價金存匯專戶（銀行別：中國信託商業銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：00000000000000）內款項新台幣2,005,041元，及自起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。②訴訟費由被告連帶負擔。③原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告答辯：被告陳有庸、陳有智二人雖於最後言詞辯論期日到場，惟據其等到場所為之陳述如下：
原告先說要買，後來有說不買，所以是原告違約等語。並聲明：原告之訴駁回。
被告陳繁興、陳美慧二人雖於最後言詞辯論期日到場，惟據其等再到場所為之陳述如下：
因為弄那麼久了，伊等很累了，希望以寬容之態度解決。原告要解除契約，伊等對之沒有意見，原告如果不買，伊等亦沒有意見等語。並聲明：同意原告請求。
被告陳正義：若買賣不成，伊對原告要拿回金錢之請求，係
無意見，但不希望算至伊方面，至所謂道路，係於很久之前就存在等語。並聲明：願意不計息返還價金。
被告陳芳姿（即陳潮濱之承受訴訟人）、陳曾于(即陳潮濱之承受訴訟人）：
㈠系爭契約簽訂後至隔年過年左右，原告表示系爭634地號土
地要降價每坪要降15000元，伊認為不合理，故前後於彰化縣秀水公所進行三次調解。於第一次調解時，原告竟表示每坪要降15000元，理由係指稱沒有建築線。惟系爭626地號土地前面那條道路就是既成道路，年歲已經超過九十年以上。是兩造始終未能達成調解。嗣於108年9月12日原告與陳潮濱以外之被告又簽訂協議書，除被告陳潮濱以外均又降了十萬元，其後原告與陳潮濱以外之被告於108年10月3日再簽訂了協議書，非但強迫依據土地法第三十四條之一收購陳潮濱就系爭土地所共有之部分，且於陳潮濱行使優先購買權後，原告亦不將系爭土地之權狀返還之被告，俾以辨理過戶。
㈡系爭626地號土地西北側有現有道路中正巷，路寬約6米，且
曾指定建築線之現有道路，是本可指定建築線，故原告據此主張解除契約並不合法。系爭634地號土地南面向同段626-1、626-2地號土地屬於道路用地，本可依據彰化縣建築管理自治條例第4條申請指定建築線，因此，本件不具解除契約事由，原告主張解除契約不合法。
㈢108年3月7日所訂立之協調書未經合法代理，未對全體被告
發生效力，故被告等人不因此產生3個月內指定建築線之契約義務，若認此協調書有效，亦因調解書約定為「但建築線未能獲准，則協調無效，買方得依買賣契約解除契約」，故包含3個月內指定建築線之約定亦因之無效，原告無從依此調解書主張解除契約。
㈣就108年8月間所訂立之系爭土地買賣協議書，因除陳潮濱外
之被告均有一物二賣之違約情事，陳潮濱自得據此違約事由請求解除契約，另若認上開土地買賣協書於法律上得予評成立為第二份契約，則因除陳潮濱外之被告約定將使系爭土地處分予原告之故，致使被告陳潮濱喪失土地所有權及原契約之價金請求權，陳潮濱本得據此違約事由請求解除契約。
㈤兩造(除陳潮濱外)既於108年10月3日再訂立協議書，該協議
書有免除建築線之解約事項，且系爭契約為不可分之債，原告已免除部分債務人之責任，對全部人均應同免責任，原告再以之請求返還價金，顯然違反民法上誠信原則而無據。另觀之系爭買賣契約第6條第5款僅約定若須乙方出具土地同意書時，乙方須提供土地同意書，然對他人須出具土地同意書時，應由何人提供土地同意書並未約定。
㈥系爭買賣契約第7條第5款規定於108年6月30日前相關登記、
價金給付均要完成，原告於108年6月30日前未登記及付款，則被告陳潮濱即可於108年11月6日解除契約。
㈦陳潮濱以外之被告依據土地法第34條之1將土地全部賣給原
告並通知陳潮濱優先承買，於多數決處分系爭土地後已失去系爭買賣契約目的，故陳潮濱自得依民法第255條規定解除契約。陳潮濱於108年11月6日通知解除契約時，係基於「原告對被告均有給付遲延之共同權利事項」，表明為全體請求解約並給付違約金之意旨，依據民法第293條反面解釋，解除契約利益及於其餘被告系爭買賣契約因可歸責於原告之事由解除，依據系爭買賣契約第8條第2款規定，原告已支付之買賣價金應交付原告等人作為懲罰性違約金等語。
㈧並聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
被告陳建甫經合法通知，未曾到場，且亦未提出任何書狀作何聲明及抗辯， 供本院參酌。
被告陳有庸、陳有智、陳繁興、陳美慧、被告陳建甫經合法
通知，均無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
肆、得心證之理由原告主張兩造間於107年8月2日簽訂系爭契約，由原告購買
被告等人所有之系爭土地，買賣價金為10,257,000元，並委由僑馥公司辦理本件買賣價金履約保證事宜。原告已將第一期及第二期款共計2,040,000元匯入僑馥公司買賣價金存匯專戶。兩造以特約約定方式系爭契約第12條第2項約明系爭626地號土地需經建築機關核准指定建築線，若未能核准原告得解除契約。後兩造間為指定築線之問題，方又於108年3月7日就指定建築線事宜再補充訂立協調書，約定載明被告自協調之日起三個月內須確定建築線是否核准；屆期未能經核准指定，原告得解除契約。嗣原告於協議期限屆至前，又委託建築師向彰化縣秀水鄉公所聲請系爭626地號土地指定建築線，經彰化縣秀水鄉公所函覆應於108年6月5日前補正提出系爭626地號土地之現有巷道證明文件，否則不予核准，顯見主管機關認系爭626地號土地並未面臨現有巷道。嗣為解指定建築線之事宜，兩造曾多次協調，但均未有結果。原告再於108年8月間欲與被告等人再次訂立土地買賣協議書以取代先前之系爭契約，協議書之賣方為被告全體，須待被告全體簽屬後方成立，然因陳潮濱並未簽屬，故該次協議書並未成立。其後兩造又於108年10月3日為解決系爭土地指定建築線之爭議而簽立協議書，擬以「協議刪除107年8月2日系爭買賣契約第12條第2項建築線未核定之解約條款(陳潮濱除外)」、「依土地法第34條之1規定處分全部系爭土地」方式解決兩造間之紛爭，詎陳潮濱未簽署該份協議書，且行使優先承購權致系爭108年8月3日所訂立之協議書仍無法履行。原告方於109年2月10日為解除系爭契約之通知，因被告就有關指定建築線取得建築執照所需之證明文件，應負有提供之從給付義務，否則為不完全給付，從而原告即得依據民法第227條第1項、第229條第2項即第254條之規定解除系爭契約，再依據系爭不動產交易安全契約書之回復原狀約定（系爭契約第12條第2項、不動產買賣價金履約保證申請書第5條第5項、第8項），或民法第259條第2款或第179條規定，請求判決如聲明①所示(因僑馥公司認專戶價金結算相關費用後之餘額為2,005,401元。)。再者，倘若認108年10月3日協議書依土地法第34條之1第1項規定對陳潮濱生效，因而產生債之變更效力，因陳潮濱非契約相對人，仍得行使共有人之優先承購權，然此權利行使結果致系爭買賣契約陷於給付不能狀態，為不可歸責買賣雙方之事由，故108年10月3日之協議書及107年8月2日之系爭契約即歸於消滅，依據民法第266條第2項及同法第179條規定，雙方同免給付與對待給付義務，原告即得請求被告同意原告向僑馥公司領取已匯入系爭帳戶之買賣價金。另就此情形而言，亦應自應類推適用系爭買賣契約第8條第1項、第5項及第6項，是被告亦應協同原告取回以給付之買賣價金，是請求判決命如聲明①所示等語。
被告陳芳姿（即陳潮濱之承受訴訟人）及陳曾于(即陳潮濱
之承受訴訟人）則辯以系爭626地號土地西北側現有道路中正巷，路寬約6米，且為曾指定建築線之現有道路，本可指定之為建築線，且系爭買賣契約第6條第5款僅約定若須乙方出具土地同意書時，乙方須提供土地同意書，然對若需他人出具土地同意書時，應由何人提供土地同意書並未約定。再以108年3月7日協調書未經合法代理，未對全體被告發生效力，故被告等人不因此產生3個月內指定建築線之契約義務，縱認此協調書有效，亦因調解書約定為「但建築線未能獲准，則協調無效，買方得依買賣契約解除契約」，是包含3個月內指定建築線之約定亦因之無效，原告自無從依此調解書主張解除契約。且原告與除陳潮濱以外之被告已另以108年10月3日協調書廢除108年3月7日之協調書及指定建築線之解約條款，原告再以之請求返還價金，顯然違反民法上誠信原則而無據。又依據系爭買賣契約第7條第5款規定於108年6月30日前相關登記、價金給付均要完成，原告迄今前未登記及付款，故被告當可於108年11月6日解除契約，並沒收原告所已付價金，充作違約金。且除陳潮濱以外之被告依據土地法第34條之1將土地全部賣給原告並通知陳潮濱優先承買，於多數決處分系爭土地後已失去系爭買賣契約目的，故陳潮濱即亦得依民法第255條規定解除契約。就108年8月間土地買賣協議書，因除陳潮濱外之被告均有一物二賣之違約情事，陳潮濱亦得據此請求解除契約等，是原告之請求，並無理由等語置辯；被告陳有庸、陳有智則以原告先說要買，後來有說不買，所以是原告違約等語為辯；被告陳繁興、陳美慧表示同意原告請求；被告陳正義表示若買賣不成，我們願意不計息返還價金等語；另被告陳建甫經合法通知，未曾到場，且亦未提出任何書狀作何聲明及抗辯。
經查：
㈠所謂必要共同訴訟，係指訴訟標的對共同訴訟之各一必須合
一確定之訴訟。而所謂訴訟標的對共同訴訟之各一必須合一確定者，係指將共同訴訟之各人視為一體，法院就訴訟標的之法律關係對共同訴訟各人之裁判，必須同時為之，不得分別裁判，且其內容對共同訴訟之各人，必須一致不得有所岐異者而言。換言之，為訴訟標的之法律關係，法院為裁判時，對於共同訴訟人之全體，在法律上有以一致確定為必要者而言。在傳統上，學者及實務上，將必要共同訴訟分為固有必要共同訴訟及類似必要共同訴訟二類。查：觀兩造於107年8月2日所簽訂之土地買賣契約書，其所載：立契約書人買方張宏志下簡稱甲方，賣方則載為陳潮濱(即被告陳芳姿、陳曾于之被繼承人)與其他被告之姓名，並佐以印文或指紋為憑。土地標示及買賣權利範圍則載○○○鄉○○段626地號、面積5公畝87平方公尺，權利範圍全部○○○鄉○○段○○○○號、面積2公畝28平方公尺，權利範圍全部。價金載明：本買賣標的總價款為高新台幣壹仟零貳拾伍萬柒千元。付款方式：第一期款壹佰零貳萬元，全數存入專戶，第二期款壹佰零貳萬元，第二期款匯入專戶等字句，並無任何文字載明各出賣人所出賣之應有部分比例，及亦有各出賣人按應有部分比列分配取款之字語(見本身院卷第31頁至47頁)。是由該份契約所載文字以觀，關於系爭契約所生之權利、義務(因該等權利與義務由被告等共有，是當依準共有之法律關係適用之)，應由出賣人共同為之，法院對於因該系爭契約所生之權利、義務等糾紛之判決，對各出賣人必須一致不得有所岐異。另兩造除陳潮濱外於108年10月3日所簽訂之協議書，雖6位共有人各於6紙協議書簽書署押，其中被告陳有雍、陳有智併佐以印文於其上。但觀各簽署之協議書內容均相同，且協議書之開頭即載明：「立書人張宏志(以下簡稱甲方)及立書人陳正義、陳繁興、陳有雍、陳有智、陳美慧、陳建甫(以下簡稱乙方)，茲對甲乙雙方於民國107年8月2日，經住商南區店居間仲介將乙方共有土○○○鄉○○段626及634地號出售予甲方，因依契約內容之但書條款出售土地未能取得建築線之爭議致案件延宕，今甲乙雙方為和諧順利完成土地買賣事宜，為如下協議：...第二條款：...乙願依土地法34條之1，規定出售全部土地予甲方....」(見本院卷第369頁至379頁)，該協議書上亦同系爭契約般，並無任何文字載明各出賣人所出賣之應有部分比例，及亦未各出賣人亦按應有部分比列分配取款之字語。是關於因該協議書爭所生之權利、義務之爭議，應同上開系爭契約之處理程序，即應由出賣人共同為之，法院對於因該協議書所生之權利、義務等糾紛之判決，對各出賣人必須一致不得有所岐異。合先說明。再者，兩造除陳潮濱外，於108年10月3日所簽訂之協議書，就陳潮濱部分，係依土地法第三十四條之一為之，依該條所為之處分行為，為處分之共有人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為。是對不同意者而言，係屬法定代理權之性質（參最高法院83年度台上字第1761號民事裁判要旨參照）。是系爭108年10月3日所簽訂之協議書，其效力當及陳潮濱，只不過陳潮濱得依土地法第34條之1第四項主張優先承購。
㈡基上，本件訴訟可謂屬於必要共同訴訟中之固有必要共同訴
訟。因此本件被告陳繁興、陳美慧雖聲明：同意原告請求；另被告陳正義聲明：願意不計息返還價金。惟按必要共同訴訟，共同訴訟人中一人之行為，不利於共同訴訟人者，其效力不及於全體，為民事訴訟法第五十六條第一項第一款所明定。故上開被告所為之聲明，因係屬不利於其他共同訴訟之被告，故不生效力。
㈢原告主張兩造於107年8月2日簽訂系爭買賣契約書並與僑馥
公司簽訂不動產買賣價金履約保證申請書、於申請建築線時經秀水鄉公所以彰秀鄉建字第1080006954號函要求補正現有巷道證明文件，兩造為此先後簽訂108年3月7日協調書、嗣與陳潮濱以外之被告於108年8月土地買賣協議書，於108年10月3日簽立協議書及原告於109年2月10日以存證信函為解除契約之意思表示等情，業據提出不動產買賣契約書、108年3月7日協調書、彰化縣秀水鄉公所彰秀鄉建字第1080006954號函、108年8月土地買賣協議書、108年10月3日協議書、溪湖郵局18號存證信函在卷可基，被告等對此亦不爭執，是原告此部分之主張，尚可信為真實。
㈣按依土地法第三十四條之一所為之處分行為，為處分之共有
人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為。即共有人依本條規定，同意就共有之土地、建築物之處分、變更或設定負擔者，對於不同意者而言，係屬法定代理權之性質（見最高法院83年度台上字第1761號民事裁判要旨參照）。且債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（見最高法院86年度台上字第2753號民事裁判要旨參照）。查：兩造於107年8月2簽訂系爭契約，契約當事人為原告及被告陳正義、陳繁興、陳有雍、陳有智、陳美慧、陳潮濱、陳建甫等7人(系爭二筆土地，被告對之共有情形即各人應有部分比例係被告陳正義為五分之一、被告陳有智為十分之一、被告陳有雍為十分之一、被告陳繁興為十五分之一、被告陳美慧為十五分之四、被告陳芳姿、陳曾于公同共有五分之一『此即陳潮濱所遺之應有部分』、被告陳建甫為十五分一，有系爭土地查詢可參，見本院卷第259至262頁。)，其後原告及被告一再於108年3月7日、108年5月29日、108年6月21日、108年7月4日、108年7月30日、108年8月間及108年10月3日為系爭契約內容變更之協商，其間甚至改簽署合約書。由此，可知兩造無論於主觀或客觀上，均有為變更系爭契約之意思及行為。
㈤108年3月7日之協議書雖僅有陳柏圭及陳清汶簽名，其中陳
清汶代理陳正義、陳繁興、陳有雍、陳有智、陳美慧、陳建甫等人，陳柏圭為陳潮濱之子，且系爭協議書陳柏圭之簽名旁書寫代字，應為代理陳潮濱無誤，陳柏圭對此亦於本院109年7月6日言詞辯論程序中表示「3月7日委任書是口頭有講，若有需要補簽也可以補簽」（見本院卷第302頁），故被告陳曾于辯稱前開協調書未經合法代理，並未對全體被告發生效力云云，即與事實不符，從而108年3月7日協議書即為兩造同意為契約內容之變更。其後於108年8月間簽立之土地買賣協議書，因契約當事人已載明為原告與被告等7人，因被告陳潮濱未簽屬，此為兩造所不爭執，該協議書既未經全體當事人簽屬，自上未具備成立要件而無效。而108年10月3日之協議書，因契約當事人為原告與除陳潮濱以外之被告全體，協議書第二條款中亦明確以土地法第34條之一為出售之依據，顯系將被告陳潮濱排除於此次協議書之外，契約並經陳潮濱以外全體被告簽屬，契約即已生效，前開協議書因土地法第34條之1之規定，就非契約相對人之陳潮濱仍生效力，然此係基於處分權說或法定代理說則有爭議，本院認為免採處分說致無法請求非契約相對人負擔契約責任及無法以強制執行程序實現權利之結果，將產生無法使用收益系爭土地之不利物之經濟效益之狀態，爰採前開法定代理說之見解，從而本件108年10月3日之協議書與系爭契約當事人及買賣標的完全相同，僅就將來履行契約之方式有所變更，即為前開不失同一性債之變更，從而被告全體對原告即應負擔契約責任，履行契約義務。
㈥再按依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人有優先
承購權，對於上訴人債權之行使形成一種障礙。被上訴人倘未能除去此障礙，在兩造成立之買賣契約言，即屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行，依民法第二百四十九條第四款規定，上訴人請求返還定金，似亦無不合（最高法院67年度台上字第579號民事裁判要旨參照）。惟按土地法第三十四條之一所規定之優先承購權為形成權，只要他共有人以同一條件買受之意思表示向出賣共有土地之共有人為之，即生效力（最高法院106年度台上字第345號民事裁判要旨參照）。查：土地法第三十四條之一第四項既規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，即賦予他共有人優先購買權，除出賣之應有部分已移轉外，倘他共有人已主張優先購買權，原出賣之共有人及承買人即不得拒絕（最高法院91年度台上字第1224號民事裁判要旨參照）。再查：原告與除陳潮濱以外被告簽訂108年10月3日協議書後，陳潮濱以外之共有人即依法通知陳潮濱依據土地法第34條之1行使優先購買權，並經陳潮濱以溪湖郵局195號存證信函確定行使優先購買權，揆諸前開見解，被告陳潮濱之行為已造成債權行使之障礙，且為依法行使權利之結果，而為不可歸責雙方當事人之事由，致履行不能。
㈦又系爭買賣契約第8條第5項就不可歸責於雙方當事人事由所
致給付不能雖另有約定，惟觀諸系爭契約第8條約定「買賣標的因不可歸責於任一方之天災事故致給付不能、嚴重毀損不堪修復時，雙方同意解除本約」，此等事實上不能履行契約之情事尚與本案因共有人行使優先購買權之法律上障礙性質不同，自無法類推適用。從而被告等人仍應依民法第266條第2項，依不當得利規定負返還已給付價金責任，被告等人即應同意原告向僑馥公司領取買賣存匯專戶之款項，前開專戶內之買賣價金經原告提出僑馥公司函覆系爭帳戶得返還款項為2,005,401元，故原告就此主張被告等人應同意原告領取前開款項，應屬有據。又原告依據民法第266條第2項及第179條規定既屬有據其依，民法第227條第1項、第229條第2項即第254條之規定解除系爭契約，再依據系爭不動產交易安全契約書之回復原狀約定（系爭契約第12條第2項、不動產買賣價金履約保證申請書第5條第5項、第8項），或民法第259條第2款或第179條規定請求部分，本院即毋庸再審酌，附此敘明。
㈧另被告陳芳姿及陳曾于雖以其之被繼承人陳潮濱曾於108年
11月27日以存證信函為解除系爭契約及沒收原告繳納之買賣價金充作違約金之意思表示，故原告之請求，並無理由等語為抗辯。惟查：依上所述，系爭契約（即107年8月2日所簽訂之系爭契約)已於108年8月3日，由兩造為債之變更，變為108年8月3日所簽訂之協議書，是陳潮濱已無從為對107年8月2日所簽訂之系爭契約為解除契約行為，另從系爭契約第三條四規定「甲方若有延遲給付價金之情事，每逾一日應按遲延價金萬分之二計算違約金給付乙方，若甲方逾十日仍未配合給付該遲延價金，再經乙方定期間催告仍不履行時，乙方有權解本約」(見本院第33頁)，是縱陳潮濱以原告未按時給付價金解約，依系爭契約之上開約金，亦需定期間催告，而從陳潮濱所寄發予原告存證信函以觀，其內並無先予定期催告之舉動，即為解除系爭契約及沒收價金之意思表示（見本院卷第97頁)，此顯有系爭契約之上開約定，故其之解除契約亦未合契約之約定，自不生解除之效力。再者，按民法第258條第1項、第2項規定「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。」，則多數債務人中一人單獨所為之意思表示尚無法對全體債務人生效，故陳潮濱所為之解除契約意思表示即無法生解除契約效果，是被告被告陳芳姿及陳曾于上開辯詞，顯無依據，自不可採信。至於被告陳芳姿及陳曾于另抗辯原告以「被告等人未能於協議後3個月內，完成指定建築線之契約義務」為由，主張解除契約，提起本件訴訟，請求返還價金，係無理由等語；被告陳有庸、陳有智亦以本件原告違約，故請求無理由云云為辯詞，查；如上所述，系爭契約（即107年8月2日所簽訂之系爭契約)已於108年8月3日，由兩造為債之變更，變為108年8月3日所簽訂之協議書。是本院就兩造之勝敗判斷，非以系爭契約為論斷之唯一憑據，是被告陳有庸、陳有智、陳芳姿及陳曾于(即陳潮濱之承受訴訟人)之上開辯詞，即非本件審酌之點，故不採納。
㈨據上，原告依不當得利規定，訴請被告應同意原告項僑馥建
築經理股份有限公司領取買賣價金存匯專戶（銀行別：中國信託商業銀行營業部、戶名：中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶、專屬帳號：00000000000000）內款項新台幣2,005,041元，及自起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。為有理由，應與准許。
伍、兩造分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，第85第2項判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
民事第四庭 法 官 洪志賢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 18 日
書記官 林嘉賢