臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第602號原 告 許仟又（原名：許美華）
許荔香許美滿許美珍張智鈞兼 上五人共 同訴訟代理人 許文隆上六人共同訴訟代理人 楊振芳律師原 告 許基浩被 告 朱文秀上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國九十年七月二十四日經彰化縣員林地政事務所以員資字第083360號設定最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元之抵押權，所共同擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、原告主張原告許仟又、許荔香、許美滿、許美珍、許文隆及訴外人許曹謹、張勝寮等7人（下合稱許仟又等7人，單指稱姓名）以附表所示不動產及許基浩所有彰化縣○○市○○段○○○○號土地（下稱系爭173地號土地，合稱系爭不動產），共同設定抵押權與被告，嗣共同抵押人許曹謹於民國95年4月5日過世，其繼承人為許基浩（其餘繼承人許仟又、許荔香、許美滿、許美珍、許文隆均已聲明拋棄繼承）等情，有原告所提被繼承人許曹謹之除戶謄本、繼承系統表、各繼承人戶籍謄本及拋棄繼承准予備查函文等件為據（見本院卷第203至213、217、221、225、227頁）。本件原告對被告提起塗銷抵押登記訴訟，其訴訟標的對於共同抵押債務人之各人必須合一確定，是原告依民事訴訟法第56條之1第1項規定，請求追加許基浩為原告，應准予追加。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨參照）。查本件原告主張與被告間就系爭不動產設定抵押權所共同擔保之債權不存在，為被告否認，則系爭抵押權所擔保債權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟即有確認利益。
三、追加原告許基浩受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依其餘到庭原告之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)許仟又與被告原為好友，共同投資股票、參加互助會、被告向許仟又購買古董支付貨款等事由，互有金錢往來。許文隆、許仟又對被告並未積欠任何債務，因許文隆積欠他人債務，唯恐所有財產將來受債權人聲請強制執行，為圖能將部分拍賣所得價金留存與自己，或使拍賣物無人應買，於訴外人林宗偉代書建議下，經商得被告同意，許仟又等7人於90年7月26日以系爭不動產，通謀虛偽共同設定擔保債權最高限額新臺幣（下同）1,500 萬元、擔保債務人為許仟又之抵押權（下稱系爭抵押權）與被告，並就附表編號2所示土地（下稱系爭156-1地號土地）設定不定期限、年租5,000元之地上權（下稱系爭地上權）與被告。為免債權人質疑系爭抵押權所擔保者為假債權，故許仟又另簽發發票日為90年6月30日、面額300 萬元之本票與被告；許曹謹、許基浩、許文隆、許美滿、許荔香則共同簽發發票日為90年7月31日、面額1,200萬元之本票與被告。為保障許仟又等7 人之利益，防止日後被告「黑吃黑」，於設定系爭抵押權、地上權同時，亦請被告預立土地登記申請書（抵押權、地上權塗銷登記）、地上權拋棄證明書、債務清償證明書等文件，並提供其印鑑証明2份交與許文隆，上開文件均未填寫其日期，意待許文隆將來清償其他債權人債務後，欲塗銷系爭抵押權、地上權時，再填上日期。
(二)被告並於91年9 月27日出具委任暨特別授權書與林宗偉，林宗偉再以被告名義，持上開本票為借據憑證，向許曹謹、許基浩、許文隆、許美滿、許荔香聲請核發支付命令，經本院核發91年度促字第25579 號支付命令（內容為債務人應向債權人連帶給付1,200萬元，及自90年8月1日起按週年利率20計算之違約金），於91年12月11日確定。嗣許基浩、許文隆之債權人中國農民銀行向本院民事執行處聲請拍賣許基浩所有系爭173 地號土地，由本院91年度執字第2279號執行案件受理，林宗偉委任其配偶楊子麗以被告名義聲明參與分配，嗣因無人應買，由被告於93年9月24日承受取得土地所有權，以避免其他債權人再度聲請強制執行，而相關費用均由許文隆支出。兩造於94年間，本欲尋找第三人承受系爭抵押權及地上權，然尋覓可靠之人無著，並未辦理登記，林宗偉並將債權憑證及設定抵押權相關資料交還許文隆。
(三)嗣被告竟於本院104年度司執字第8708號執行事件，以抵押權人身分參與分配，並可分得2,016,100元。原告為感謝被告出名設定系爭抵押權，向被告提議一人一半取得分配款，然遭被告拒絕，因被告無法提出抵押債權證明，該分配款尚提存在法院，被告並未實際取得。至被告自84年6月16日起至90年9月26日止，固有交付5,437,378元與許仟又，然並非均基於借貸關係，且原告許仟又自81年5月29日起至90年1月17日止，共計匯款6,690,762元與被告，已較被告交付款項為多，是許仟又並未對被告負有債務，又縱有債務亦與系爭抵押權、地上權之設定無關。另抵押設定義務人張勝寮於103年12月5日過世，由原告張智鈞繼承取得附表編號2 所示土地（其餘繼承人許荔香、張智捷均辦理拋棄繼承），兩造間係通謀虛偽設定系爭抵押權，然被告拒不塗銷，爰依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷抵押權登記等語，並聲明：
如主文第1、2項所示。
二、被告則以：伊與許仟又自81年間起即有資金往來，84年以前債務業已結清，被告自84年6月16日起至90年9月26日止，陸續匯款42次與許仟又，金額共計5,437,378 元，因伊不知如何進行法律程序追討債務，僅以口頭催告，然許仟又迄未清償。許仟又於90年間表示欲設定抵押權處理系爭不動產，再還款與伊，故伊按照許仟又之要求提供2 份印鑑證明，並簽立強制執行委託書與林宗偉，且基於信任關係，交付設定抵押權所需文件與許仟又，並未過問設定金額及擔保土地。雖其他原告未表示願意代許仟又清償債務，然設定抵押權需要印鑑證明，其餘原告應知希此事。又原告所提地上權拋棄證明書、債務清償證明書非被告簽發，且日期係空白顯非合法簽立。被告向本院對原告聲請支付命令，因未經原告告提出異議，業經本院核發91年度促字第25579 號裁定確定在案，並經本院104年度司執字第8708 號執行事件分配確定在案，因所有債權證明文件均在原告處，故未能持債權證明取得分配款。許基浩有提議一人一半分配款，被告認為應先清償許仟又之債務，故拒絕之，且被告每年均經國稅局要求補稅5,
000 餘元，足見許仟又對被告確有債權存在。被告為國營事業員工，若無債權債務關係存在，豈會為了人情，冒著失業及牢獄之災的風險，去力保他人財產？被告不認識楊子麗，亦未委任楊子麗為代理人，其未經授權擅自以受任人名義，處理本院91年度執字第2279號強制執行事件，且變更送達地址，致使被告無法收受法院文件，被告不知悉已登記取得系爭173 號土地，亦未也未取得分配款等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、許基浩經合法通知，均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：
(一)被告自84年6月16日起至90年9月26日止，陸續匯款共計5,437,378元與許仟又（原名許美華）（詳如附件一所示）。
(二)許仟又自81年5月29日起至90年1月17日止，陸續匯款共計6,690,762元與被告（詳如附件二所示）。
(三)被告未出借任何款項與許仟又以外之原告。
(四)許仟又簽發發票日90年6月30日、到期日93年7月31日、面額300萬元之本票1紙與被告。
(五)許曹謹、許基浩、許文隆、許美滿、許荔香共同簽發發票日90年6月30日、到期日90年7月31日、面額1,200萬元之本票1紙與被告。
(六)許仟又等7人於90年7月26日以系爭不動產，共同設定擔保債權最高限額1,500萬元、擔保債務人為許美華（更名為許仟又）之抵押權與被告，並將系爭156-1地號土地設定地上權與被告。
(七)被告於91年9月27日出具委任暨特別授權書與林宗偉。
(八)林宗偉代理被告，持第5項所示本票，向許曹謹、許基浩、許文隆、許美滿、許荔香聲請核發支付命令，經本院91年度促字第25579號支付命令命「債務人應向債權人連帶給付1,200萬元，及自90年8月1日起按週年利率20計算之違約金」，於91年12月11日確定。
(九)許基浩、許文隆之債權人中國農民銀行於93年間，聲請拍賣許基浩所有系爭173地號土地，由本院91年度執字第2279號執行案件受理，林宗偉複委任楊子麗，以被告名義聲明參與分配，嗣因無人應買，由被告於93年9月24日承受取得系爭173地號土地所有權。
(十)被告前於98年間起訴請求許文隆返還系爭抵押權他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭地上權他項權利證明書、地上權設定契約書、本院彰院鳴91執戊字第2279號債權憑證、系爭173地號土地所有權狀等物，經本院98年訴字第567號民事判決駁回起訴確定。
(十一)許基浩、許仟又之債權人國泰世華銀行股份有限公司向本院執行處，聲請拍賣其等不動產，由本院104年度司執字第870 8號強制執行事件受理，被告以抵押權人身分參與分配，因未能提出抵押債權證明，其分配款201萬6,100元尚提存於法院而未取得。
五、兩造爭執事項：原告主張兩造通謀虛偽設定系爭抵押權，是否可採？
六、得心證之理由：
(一)表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。查原告主張系爭不動產設定抵押權及地上權，乃許仟又等7 人與被告通謀而為之虛偽意思表示等情，業據證人林宗偉於另案（即本院98年度訴字第567 號返還所有物事件）審理中到庭具結證稱，當時因許文隆所有土地將被法院拍賣，故設定抵押權與被告，以避免其他債權人分配。設定時被告有到場，清楚整個設定情形，雙方並非具有真正設定意思，當時兩造設定系爭抵押權、地上權都是虛偽的。許仟又與朱文秀係朋友關係，其不清楚該2 人債務關係，當時亦非為了擔保許仟又積欠被告之債務而設定擔保。其於90年間有製作設定抵押權、設定地上權、塗銷抵押權及塗銷地上權等4 個案件，當時許文隆、許仟又、許基浩及被告等人有到場用印，用完馬上歸還印章與被告，並未代為保管，清償證明等資料係被告提供印章由其蓋用，蓋完後馬上返還被告。被告提供2份印鑑證明，1份係向員林地政事務所辦理塗銷所有，1 份係向二林地政事務辦理塗銷所用的，日期空白是由許文隆決定何時辦理塗銷。設定系爭抵押權後1年，被告為了參與分配（本院91年度執字第2279號清償債務執行事件）曾經到事務所，被告有於91年9月21日出具委任暨特別授權書，其依授權代被告刻章，並且委任其配偶兼事務所助理楊子麗代理被告承受系爭173 地號土地，相關費用均由許文隆支出。執行事件終了後，兩造協商由許文隆找人承受抵押權，然尋找未果，楊子麗於95年間才將全部文件及承受土地等資料交由許文隆簽收等語甚明（見本院98年度訴字第567號卷宗【下稱另案卷】第199頁背面至第
201 頁）。且有原告提出之與證人林宗偉所證相符之地上權塗銷登記（登記原因：拋棄）土地登記申請書、地上權拋棄證明書、抵押權塗銷登記（登記原因：清償）土地登記申請書、債務清償證明書及印鑑證明等件（見本院卷第243至245、249至257頁），及被告所提債權憑證拋棄證書（93年11月11日彰院鳴91執戊字第2279號）可參（見本院卷第385頁）。
(二)被告雖辯稱其對上開文書一無所知，內容非其書立等語。惟印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358 條規定，該證明書即應推定為真正（最高法院74年度台上字第461 號判決意旨可資參照）。查被告自陳上開文書上印鑑章為真正，復未主張並舉證證明遭盜蓋，依民事訴訟法第358 條規定，應推定此等文書為真正。觀之債務清償證明書所載「立證明書人（債權人）朱文秀與債務人許美華間經彰化員林地政事務所民國90年7月24日收件員資字第83360號債權額最高限額新台幣壹仟伍佰萬元整、彰化縣二林地政事務所民國90年7 月24日收件二地資字第67650 號債權額最高限額新台幣貳佰萬元整之抵押權業經全部清償，同意就後開不動產全向地政機關辦理抵押權塗銷登記」；地上權拋棄證明書記載「茲土地所有權人許文隆、許美珍、許荔香、張勝寮等四人，地上權人朱文秀於民國90年7 月24日彰化縣員林地政事務所收件員資字第83370 號設定權利價值新台幣伍萬元正之地上權。地上權人對於該地上權已無實際需要，願意全部拋棄」；債權憑證拋棄證明書記載：「立拋棄證書人朱文秀茲願拋棄臺灣彰化地方法院債權憑證，發文日期：中華民國九十三年十一月十一日彰院鳴九十一執戊字第二二七九號，債權額（詳如債權憑證）。立拋棄證書人同意全部拋棄」等語，可認原告主張兩造間通謀虛偽設定抵押權，為保障其等之利益，於設定系爭抵押權、地上權同時，亦請被告預立未填寫日期之上開文件，供許文隆日後欲辦理塗銷登記時使用，係屬可信。
(三)參以原告於另案陳稱：許仟又欠我很多錢，為了確保我的債權，不讓她家房子被銀行拿去，看我願不願意幫忙，當時我都不懂，但為了拿回我的錢，我說願意幫忙。我不清楚91年度執字第2279號號執行事件參與分配一事，法院曾經寄通知給我給我，許仟又說沒有關係，不要理它等語（見另案卷第47頁背面、第199 頁背面），又於本院審理中陳稱：系爭抵押權由原告設定，設定土地及金額均由原告決定，我完全不清楚。許仟又以外之原告並未表示願意帶許仟又清償債務等語（見本院卷第531、532頁），可知被告係基於幫忙許仟又，避免系爭不動產遭其他債權銀行聲請拍賣取償之目的，而同意設定系爭抵押權，並非基於擔保自身債權受清償之目的而為設定。且倘若被告係為擔保其債權受清償，於接獲本院執行處寄發參與分配通知之公文書時，理應積極參與以獲償，何有僅因許仟又單方之詞，即置之不理之道理？準此，兩造間實乃欠缺設定系爭抵押權之真意，而互為通謀虛偽設定抵押權，依民法第87條第1 項前段規定，該抵押權之設定應屬無效。
(四)所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。被告與許仟又等7人就系爭抵押權，乃通謀虛偽意思表示而屬無效，業經本院認定如前述，則該抵押權設定登記對於原告之所有權自有妨害，是原告本於所有權人地位，依上開規定，請求被告塗銷附表所示土地之抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。至被告自84年6 月16日起至90年9月26日止，陸續匯款共計5,437,378元與許仟又等事實，固為兩造所不爭執。惟稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度臺上字第1045號裁判意旨參照）。查被告就其匯款與許仟又之原因關係，係基於消費借貸而為之，並未提出任何證據證明，依上開說明，即難認定其交付與許仟又之金錢均屬借款。況系爭抵押權係雙方通謀虛偽設定，業經本院認定如上。縱然被告與許仟又間存有債權債務關係，亦非屬系爭抵押權擔保範圍。從而，原告主張系爭抵押權設定為無效，並請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所共同擔保之債權不存在，被告應將附表所示不動產所為抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 2 日
民事第三庭 法 官 鍾孟容以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 張茂盛附表：
┌─┬───────────┬───────┬────┬────┬────────┐│編│ 地號或建號 │權利範圍（即設│所有權人│設定義務│備註 ││號│（彰化縣員林市○○段）│定權利範圍） │ │人 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│1 │156地號 │4495/7100 │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│2 │156-1地號 │全部 │許美珍、│許美珍、│有設定地上權（張││ │ │ │張智鈞、│張勝寮、│智鈞於103年12月5││ │ │ │許荔香、│許荔香、│日因分割繼承，取││ │ │ │許文隆 │許文隆 │得被繼承人張勝寮││ │ │ │ │ │之持分） │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│3 │156-2地號 │643/710 │許荔香、│許荔香、│ ││ │ │ │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│4 │169地號 │全部 │許曹謹 │許曹謹 │許曹謹於95年4月5││ │ │ │ │ │日歿，繼承人為許││ │ │ │ │ │基浩，尚未辦理繼││ │ │ │ │ │承登記。 │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│5 │187地號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│6 │188地號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│7 │189地號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│8 │194地號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│9 │703建號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│10│704建號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│11│705建號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│12│706建號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│13│777建號 │全部 │許美滿 │許美滿 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│14│779建號 │全部 │許曹謹 │許曹謹 │許曹謹於95年4月5││ │ │ │ │ │日歿，繼承人為許││ │ │ │ │ │基浩，尚未辦理繼││ │ │ │ │ │承登記。 │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│15│783建號 │全部 │許美滿 │許美滿 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│16│784建號 │全部 │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│17│786建號 │全部 │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│18│787建號 │全部 │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│19│788建號 │全部 │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│20│789建號 │全部 │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│21│790建號 │全部 │許美滿 │許美滿 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│22│791建號 │全部 │許美滿 │許美滿 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│23│794建號 │全部 │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│24│796建號 │全部 │許曹謹 │許曹謹 │許曹謹95年4月5日││ │ │ │ │ │歿，繼承人為許基││ │ │ │ │ │浩 │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│25│797建號 │全部 │許曹謹 │許曹謹 │同上 │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│26│798建號 │全部 │許美華 │許美華 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│27│799建號 │全部 │許美滿 │許美滿 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│28│800建號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│29│801建號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│30│802建號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│31│803建號 │全部 │許文隆 │許文隆 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│32│804建號 │全部 │許美滿 │許美滿 │ │├─┼───────────┼───────┼────┼────┼────────┤│33│805建號 │全部 │許荔香 │許荔香 │ │└─┴───────────┴───────┴────┴────┴────────┘