臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第70號原 告 蕭宏裕訴訟代理人 簡文修律師被 告 張惠恩訴訟代理人 黃錦郎律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告持有以原告為發票人、發票日為民國103年11月4日、票面金額新台幣500,000元、票據號碼CH275331號之本票票據債權不存在。
確認被告持有以原告為發票人、發票日為民國104年4月4日、票面金額新台幣200,000元、票據號碼FA0000000號之支票票據債權不存在。
被告應將以原告為發票人、發票日為民國104年4月4日、票面金額新台幣200,000元、票據號碼FA0000000號之支票返還原告。
確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地權利範圍全部，與同段92建號建物權利範圍全部，以及同段678地號土地權利範圍全部，與同段50建號建物權利範圍全部，於民國103年8月29日設定予被告之普通抵押權，其所擔保債權之本金逾新台幣1,500,000元部分不存在。
被告持有執行名義即本院108年度司拍字第135號拍賣抵押物裁定，就逾本金新台幣1,500,000元及其遲延利息、違約金部分，對原告不得為強制執行。
本院109年度司執字第5589號拍賣抵押物強制執行事件，就逾本金新台幣1,500,000元及其遲延利息、違約金部分之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為「一、確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、權利範圍一分之一之土地及坐落其上之彰化縣○○鄉○○段○○○號、權利範圍一分之一之建物，坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、權利範圍一分之一之土地及坐落其上之彰化縣○○鄉○○段○○○號、權利範圍一分之一之建物，以台中市地政事務所田資字第40040號收件，於民國103年8月29日登記權利人張惠恩、清償日期103年11月27日、擔保債權總金額新台幣240萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。二、被告應塗銷前項抵押權登記。三、被告不得執鈞院108年度司拍字第135號民事裁定聲請強制執行。四、確認被告持有以原告為發票人於103年11月4日所簽發之票據面額50萬元之本票1紙，及104年4月4日所簽之票據面額20萬元之支票1紙對被告均不存在。五、被告應將前開第4項所示之本票1紙及支票1紙返還原告。
」。嗣以民事追加聲明暨準備書狀追加請求「鈞院109年度司執字第5589號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷」，核屬請求之基礎事實同一之聲明，合於前揭規定，先予敘明。
二、原告聲明求為判決：①確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號權利範圍全部之土地，暨其上同段第92建號權利範圍全部之建物，及坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號地號權利範圍全部之土地，暨其上同段第50建號權利範圍全部之建物，以彰化縣田中地政事務所田資字第40040號收件，於103年8月29日登記之權利人張惠恩、清償日期103年11月27日、擔保債權總金額240萬元之普通抵押權及所擔保之抵押債權，均不存在。②被告應塗銷上開第一項抵押權登記。③被告不得執鈞院108年度司拍字第135號民事裁定聲請強制執行。④鈞院109年度司執字第5589號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。⑤確認被告持有之本票（發票人蕭宏裕、發票日期103年11月4日、票面金額50萬元、票據號碼為CH275331號之本票）及支票（發票人蕭宏裕、發票日期104年4月4日、票面金額20萬元、票據號碼為FA0000000號之支票）之票據權利，對原告均不存在。⑥被告應將上開第⑸項所示之本票1紙及支票1紙返還原告。其主張略以：
㈠被告於103年間就原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○000地
號、權利範圍全部之土地暨其上同段第92建號、權利範圍全部之建物，及坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號地號、權利範圍全部之土地暨其上同段第50建號、權利範圍全部之建物，於103年8月29日設定擔保債權總金額240萬元之抵押權，原告對系爭抵押權之設定及來龍去脈完全不知情，直至被告對系爭不動產進行抵押物拍賣，鈞院寄發強制執行通知時始知悉此事。原告至地政事務所調閱設定抵押權相關資料，發現抵押權設定文件上「蕭宏裕」之簽名均非原告所簽。依證人蔡湄蕓（原名蔡美玲）之證詞以及代書即證人謝玉珠之證詞，足見103年8月28日辦理系爭抵押權時，原告並未出面，是蔡湄蕓自行接洽及辦理，偽簽原告姓名及蓋印，並擅自以代理人身分辦理系爭抵押權之設定，原告並未親自填授權書或書面授權給蔡湄蕓，故此抵押權設定之物權行為，事前未經原告同意或授權，事後原告也未予承認，對於原告本人不生效力。蔡湄蕓雖與原告為夫妻關係（兩人於105年5月5日離婚），但蔡湄蕓並未取得原告之同意或授權，原告本人並無以自己之行為，表示授予代理權給蔡湄蕓，或知蔡湄蕓為其代理人時未為反對之情事，原告自無庸負表見代理之授權人責任。被告答辯稱不動產所有權狀、印鑑章及身分證等均為辦理抵押權設定登記必備文件，衡情所有權人原告應妥為保管，然原告竟任由其前妻蔡美玲取用，送件辦抵押權設定登記及向被告為抵押借款，以使被告信其為有以代理權授與他人之表見行為云云。然依證人蔡湄蕓之證詞，足證其利用同居生活之便利性，趁原告不知情之下取用印章、身分證件，持以申請印鑑證明、不動產權狀等物件，參照最高法院55年台上字第1054號民事判例要旨，蔡湄蕓偽簽原告署名所為之設定，屬於不法行為，無法成立表見代理。被告所援引最高法院106年度台上字第491號判決、105年度台上字第874號判決，其背景事實均非具有親密親屬關係而持有他人物品，與本件案例事實不同，無法比附援引。
㈡依系爭抵押權設定申請書及契約書之記載，登記之抵押權種
類為「普通抵押權」，並非最高限額抵押權，且登記之債務人為原告及蔡美玲，債權人為被告，登記之擔保債權種類及範圍為「民國103年8月28日發生之金錢借貸」等情，可見系爭抵押權僅擔保原告及蔡美玲2人對被告於103年8月28日發生之金錢借貸債務，而不及於其他，原告從未曾與被告達成借款220萬元之合意，被告辯稱兩造間有消費借貸關係存在，被告自應就103年8月28日金錢借貸債務，兩造有「借貸意思互相表示合致」及「借款已交付」之事實，負舉證責任。證人謝玉珠具結證稱「（問：是否確定蔡美玲在103年8月28日沒有拿到錢？)答：確定。」等語，足認系爭抵押權所擔保之債權顯不存在，而借據發生日期為103年9月1日，顯在系爭抵押權設定日期103年8月28日之後，與普通抵押權之從屬性要件不符，無法作為系爭抵押權所擔保債權存在之證據。被告雖辯稱原告須就系爭不動產設定抵押權予被告作為借款清償之擔保，且為足額擔保被告之借款債權，原告應於收受借款前，先辦理清償塗銷原先已設定前順位民間二胎抵押權等之條件云云，然原告迄今只讓第一順位抵押權人即彰化縣二水鄉農會設定抵押，從未再設定予任何人。
㈢被告另提出票面金額50萬元本票及票面金額20萬元支票，用
以證明兩造間消費借貸成立及款項已交付之事實。惟票據交付原因多端，無法逕以票據交付之事實，率即推認有彼此間有消費借貸之合意，且由證人蔡湄蕓之證詞可知其擅自以原告本人名義簽發上開本票及支票，未經原告同意或授權或事後承認，依民法第170條第1項規定，對於原告本人不生效力，況且本票發票日期為103年11月4日，支票發票日期為104年4月4日，均在系爭抵押權設定日期103年8月28日之後，與普通抵押權之「從屬性」要件不符，且票面金額亦均與抵押權設定契約書記載之擔保債權總金額「新台幣貳佰肆拾萬元正」不符，無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈣被告復主張原告於104年12月至108年8月間，曾陸續匯款至
被告於台中銀行沙鹿分行000-00-0000000帳戶，用以支付包括系爭借貸在內之利息，並提出存摺影本為證。然原告與被告間僅存在103年9月1日的借貸150萬元，該筆150萬元借貸僅有本票供擔保，並無另行提供不動產作為擔保，故原告匯款至被告帳戶內，係返還該筆103年9月1日的借貸150萬元本金及利息，此與系爭抵押權所擔保者為「民國103年8月28日發生之金錢借貸（擔保債權總金額為新台幣貳佰肆拾萬元正）」，顯然不同。再者，觀諸系爭抵押權設定契約書之記載，利息約定登記為「無」，益證系爭抵押權所擔保之債權並無利息約定，則被告辯稱原告有匯款支付系爭抵押債權之本金及利息云云，顯然有誤，不足為採。
㈤原告在103年9月1日去田中地政事務所，只有簽本票及金額
作為擔保，借據上其他欄位都是空白，簽完後，蔡美玲就叫原告先離開，原告不知道有二胎設定的事，原告去田中地政事務所時，只見到被告、石峻源、代書謝玉珠，當時並沒有看到二胎債權人，更沒有看到借貸的錢，當時是蔡美玲說她需要錢周轉，債主逼她還錢，逼得很緊，需要原告幫忙背書借錢，錢已幾經借好了，只要原告去簽名作保證人寫借據就好，完全不知道蔡美玲跟被告是如何談借款150萬元的內容及條件。104年11月至12間，原告跟母親去過被告家1次，拿每個月須給被告的37,500元，希望被告能讓原告少還一點，當時拿25,000元給被告，被告也接受，我請被告幫我找土地的買主，希望能早日賣掉，可以還她錢，當時被告才首次告知原告已經設定抵押權240萬元給她，怎會如證人石峻源所說是我拜託被告不要拍賣原告的土地，被告並告訴原告說蔡美玲有再私下跟她借50萬元、20萬元，當下原告母親馬上跟被告說這70萬元我兒子（即原告）絕對不會負責，他也沒能力再負擔此債務了，被告一句話也沒有回答。證人石峻源說他介紹中租迪和公司貸款的事，當時原告考量貸款的利息及佣金很高，還要變更公司負責人及其他事項，自認之後會更負擔不起而作罷。證人石峻源所述若銀行貸款下來，要還他媽媽（即被告）50萬元等語，原告不知道有跟被告借50萬元。
㈥被告所提出之借據上原告的簽名及身分證字號，是原告本人
親簽，但印文非原告所蓋用，且原告要簽借據時，除了電腦打字以外，其餘都是空白，原告只有寫第一項新臺幣寫壹及伍，其餘的文字都不是原告所書寫，原告簽名時也沒有這些文字。又該借據上，茲收到現金50萬元正之「蕭宏裕」印文，不是原告蓋的，文字也不是原告寫的。另面額150萬元本票（發票日103年9月1日）的簽名是原告本人簽名，地址跟面額也是原告所寫，但「蕭宏裕」的印文不是原告所蓋章。面額50萬元本票（發票日103年11月4日）上「蕭宏裕」之署名及印文都不是原告本人所為，面額及地址也不是原告所寫。面額20萬元支票（票號FA0000000，發票日104年4月4日）上發票人「蕭宏裕」之印文非原告所蓋印，金額及發票日期都不是原告寫的。系爭4筆不動產之拍賣抵押物執行事件（執行名義108年度司拍字第135號裁定），目前執行程序尚未終結。證人石峻源的證述可知並未親眼目睹或實際經手系爭抵押權之經過，其證述內容都是轉述他人之言，故無法證明本案之事實等語。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回。答辯略以：㈠原告及其前妻蔡湄蕓（原名蔡美玲）係透過2名仲介及訴外
人謝玉珠代書之介紹，以系爭不動產向被告抵押借款，經被告前往現場勘查後，於103年8月28日成立借貸合意，約定被告出借220萬元，但原告須就系爭不動產設定抵押權予被告作為借款清償之擔保，且為足額擔保被告之借款債權，原告應於收受借款前，先辦理清償塗銷原先已設定前順位之民間二胎抵押權等之條件。嗣於系爭抵押權設定登記完成後，雙方約定於同年9月1日前往彰化縣田中地政事務所進行交付借款之程序，當天在場者有被告及被告兒子石峻源、原告及其前妻、2名仲介及謝玉珠代書、原告之民間二胎債權人。被告先領取系爭抵押權之他項權利證明書，確定系爭抵押權設定登記業已完成，再由原告與該民間二胎債權人送件辦理前順位抵押權之塗銷登記，待地政事務所收件並審核無誤後，原告及其前妻蔡美玲當場簽立借款，且將面額150萬元之本票交付被告收執，被告再將借款150萬元（原告及蔡美玲當天才臨時要求被告先交付150萬元，其餘借款日後再通知被告交付）以現金一次交付予原告及蔡美玲。嗣於103年11月4日蔡美玲交付其與原告共同簽發之面額50萬元之本票乙紙予被告，並由蔡美玲於借據上附註收到現金50萬元之記載並蓋上原告之印鑑章後，被告當場交付現金50萬元。其後，蔡美玲再交付票載發票日104年4月4日、原告為發票人、經蔡美玲背書、面額20萬元之支票予被告，被告再交付現金20萬元。兩造上開所合意成立之消費借貸，借款全部交付完畢。
㈡由證人謝玉珠、石峻源之證詞可知：
⑴被告於103年9月1日在田中地政事務所交付借款其中150萬
元時，原告本人有到場，原告並與其前順位民間二胎債權人會合送件辦理該二胎抵押權之塗銷登記，親自在借款收受憑據上簽名及蓋印鑑章，在面額150萬元本票上簽名及蓋印鑑章，並收受被告所交付之現金150萬元等情，均經證人證明屬實，已足認系爭抵押權之設定登記確係經原告同意而辦理。原告既係在被告之要求下，先與其前順位民間二胎債權人送件辦理二胎抵押權之塗銷登記後，被告始交付借款150萬元予其收受，且原告並非第一次辦理民間二胎抵押借款，豈有可能不知情上開借貸合意及系爭抵押權之設定。原告雖主張於103年9月1日在田中地政事務所交付借款其中150萬元，乃係一般借款，僅係以面額150萬元本票作為擔保云云，顯與常情不符，自非足採，倘若係一般借款，兩造何須約在田中地政事務所，且又何須先辦理塗銷先前民間二胎抵押借款所設定之抵押權？⑵原告於借款收受憑據上簽名時，該借據上關於手寫之地段
、地號、建號部分，都已經填寫好了，業經證人謝玉珠、石峻源證明屬實，借款收受憑據已明白載稱當日所交付之150萬元，係以系爭土地及建物作為擔保借款，原告係經營櫸木扶手工廠事業之負責人，於本件抵押貸款前亦有與彰化縣二水鄉農會及民間二胎抵押貸款之經驗，又豈能諉為不知。
⑶原告及其前妻蔡美玲於本件抵押貸款後，曾拜託被告兒子
石峻源代為介紹向中租迪和公司辦理企業貸款，於簽完中租迪和公司之貸款申請書後，證人石峻源曾向其二人提及企業貸款350萬元撥款後，就可先還向被告借的150萬元及50萬元2筆借款，這樣就可節省利息，原告對此亦未表示反對的意見，且原告因償還系爭借款利息不正常，曾偕同其母親來找被告，拜託被告不要行使抵押權聲請查封系爭土地及建物等情，足見系爭抵押借款確係原告本人所同意並授權辦理。
⑷原告於104年12月至108年8月間，曾陸續匯款至被告台中
銀行沙鹿分行000-00-0000000號帳戶，用以支付包括系爭借款在內之利息，益證系爭抵押權之設定為真正，及所擔保之借款債權確實存在。系爭抵押權設定迄今已逾5年多，其間兩造亦曾多次協商借款利息之計算及支付，則原告竟於事隔5年之後，始提起本件訴訟否認系爭抵押權之真正，顯與常情有違，且不符經驗法則，自無可採。
㈢證人蔡湄蕓雖到庭證稱略謂系爭抵押權之設定，係其未經原
告同意擅自拿原告之相關證件所辦理，系爭借款其中50萬元及20萬元部分，係伊自己找被告借的，原告都不知情等語。
惟查，證人蔡美玲之證詞係其與原告勾串，為脫免原告之債務而故意偏頗附和原告之不實陳述，顯非足採。證人蔡美玲證稱原告本人於103年9月1日有到田中地政事務所，但伊不知情有本件抵押權之設定及塗銷前順位民間二胎抵押權等之情事，與證人謝玉珠、石峻源所證述當天事實經過不符，且屬有悖於常情，自非可採。另證人蔡美玲雖經鈞院107年度訴字第817號刑事判決行使偽造文書罪及偽造有價證券罪等罪名成立，惟該案所認定之犯罪事實，均未包括本件之抵押權設定契約書之偽造及行使、本票及支票之偽造在內。又證人蔡美玲證稱其未經原告同意擅自拿原告之身分證、印鑑章及所有權狀等相關證件辦理本件系爭抵押權及簽發系爭支票，此部分所涉犯之竊盜罪，亦非上開刑事判決所起訴之犯罪事實，故證人此部分證詞，更難遽予採認。更何況原告係因所經營生產樓梯扶手材料之工廠，因景氣不佳而有資金週轉之需求，乃由蔡美玲出面幫忙借貸籌措，於無法償還後，二人竟互相勾串，推由蔡美玲承擔上開刑事罪名，俾能脫免原告財產被強制執行。原告再於該刑事案件中表示原諒證人蔡美玲所為，而求得法官同情而從輕量刑等情，實已嚴重破壞交易秩序。
㈣觀諸系爭抵押權設定登記卷資料，其中土地登記申請書⑺委
任關係欄已載明系爭抵押權設定登記之申請，權利人即被告、抵押人即原告均委託蔡美玲代理，並蓋有原告之印鑑章、被告之印章及蔡美玲之印章，足認已具備書面委任之形式。況委任辦理系爭抵押權設定，該項代理權之授與並非法律明文規定應以書面（文字）為之者。從而，系爭抵押權之設定如認係經原告之同意，即難謂有因欠缺書面授權書而應認屬無效之問題。原告主張其未在系爭抵押權登記申請書及設定契約書上簽名，係其前妻蔡美玲偽造其簽名及盜蓋其印鑑章云云，縱認原告上開主張為真，惟不動產所有權狀、印鑑章及身分證等均為辦理抵押權設定登記必備之文件，衡情所有人即原告應妥為保管，乃原告竟任由其前妻蔡美玲取用，並持以委託證人謝玉珠代書撰寫系爭抵押權設定契約書後，送件辦抵押權設定登記及向被告為抵押借款等情，與單純交付印章不同，已有使被告信其為有以代理權授與他人之表見行為。再由原告於103年9月1日前往田中地政事務所，在抵押權擔保借款之收受憑據上簽名，及在面額150萬元之本票上簽名等情，核屬知他人即其前妻蔡美玲表示為其代理人而不為反對之表示者之表見事實，且與證人謝玉珠證稱「因為我們是針對放款的時候，本人再出來簽名，不然不會放款。」等語，抵押人應親自到場始會為借款交付之情形相符，原告應負授權人之責任。從而，系爭抵押權之設定及借款交付發生系爭消費借貸之效力，自應認均及於原告。
㈤系爭抵押權設定前，兩造已成立消費借貸合意，約定於設定
登記完成後交付借款，乃有保護交易安全之必要性，自不應否認其效力，故系爭抵押權之設定應認為有效。另依證人謝玉珠證稱：「…本來是說要借款200萬，但不曉得為何私底下講一講就借150萬。因為借款約定跟設定抵押權就是1.2倍，所以應該是約定借款200萬。…（被告訴訟代理人：設定抵押權的金額通常是借款金額的1.2倍，放款的金額按照你的經驗有無分次放款的情形？）證人：如果他們說好下一次要再借的話也都可以。那是他們合意就好了。」等語，合於一般辦理抵押權設定之交易習慣。退步言之，系爭抵押權所擔保之債權範圍，本即包括擔保原告及蔡美玲對被告所負之借款債務在內，故103年9月1日被告所交付之150萬元，係由原告及蔡美玲共同收受，自為系爭抵押權所擔保之債權。另103年11月4日所交付之50萬元及104年4月4日所交付之20萬元，既係原先借貸合意之範圍，縱該二次借款之交付原告並不知情，但仍應認屬系爭抵押權所擔保之債權。
㈥借據上關於原告印文的部分應該是印鑑，因為原告當天有在
場，應該是他本人所蓋，且在原告簽名之前，借據內容已經完備。面額150萬元本票（發票日103年9月1日）上「蕭宏裕」之署名及印文也是原告本人蓋的，也是以印鑑章所蓋。面額50萬元本票（發票103年11月4日）上，簽名部分並非原告簽名，當天確實只有蔡美玲前來受領50萬元，是否為原告本人蓋用，無法確認，應該是蔡美玲以原告的印鑑章所蓋用。面額20萬元之支票，是蔡美玲拿已經簽發好的支票來作為受領借款的憑證，印文是原告支票存款帳戶的原有印鑑，此張支票不在刑事判決認定偽造有價證券範圍之內。原告不能請求返還面額50萬元本票以及面額20萬元支票，因為債權並未清償完畢，此兩張票據目前都在被告持有中，已經作為強制執行的聲請證明文件，原本已經檢附在聲請強制執行的附件當中。系爭4筆不動產之拍賣抵押物執行事件（執行名義108年度司拍字第135號裁定），目前執行程序尚未終結。又依證人石峻源證言，原告確有同意系爭抵押權之設定，並受有借款之交付，退步言之，如認系爭抵押權之設定確係蔡美玲以偽造文書方式所為，惟因原告參與借款交付之經過，乃係以自己之行為，表示授予代理權給蔡美玲，故有表現代理之適用。至證人蔡湄蕓部分，認為與原告勾串，故意偏頗附和原告之主張，應屬不可採等語。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告及蔡美玲（已更名為蔡湄蕓）原為夫妻關係，已於105年5月5日離婚。
㈡原告所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地權利範圍全
部，與同段92建號建物權利範圍全部，以及同段678地號土地權利範圍全部，與同段50建號建物權利範圍全部，於103年8月29日設定普通抵押權（擔保金額2,400,000元）予被告張惠恩。
㈢有關借據（卷205頁）：
①經收人欄「蕭宏裕」之署名及身分證字號，是原告本人親
簽；②第一行新台幣「壹」佰「伍」拾萬元，的「壹」及「伍」，是原告所寫。
③茲收到現金50萬元正之「蕭宏裕」印文，不是原告本人所蓋章。
㈣有關面額150萬元本票（發票日103年9月1日；卷207頁），
簽名是原告本人簽名，地址跟面額也是原告所寫（雙方則爭執印章之印文是否為原告所蓋用）。
㈤有關面額50萬元本票（票號CH275331，發票日103年11月4日
；卷209頁）上「蕭宏裕」之署名，並非原告本人所簽署（雙方則爭執印章之印文是否為是否為原告所蓋用）。
㈥有關面額20萬元支票（票號FA0000000，發票日104年4月4日
；卷211頁），此張支票不在刑事判決認定偽造有價證券之內。
五、得心證之理由：㈠原告主張其為坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地權利範
圍全部，與同段92建號建物權利範圍全部，以及同段678地號土地權利範圍全部，與同段50建號建物權利範圍全部之所有權人，上開四筆不動產於103年8月29日設定普通抵押權予被告，擔保金額2,400,000元，經被告聲請拍賣抵押物裁定後，聲請拍賣抵押物執行事件之執行程序尚未終結等語，為被告所不爭執，且有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、抵押權登記申請書、本院108年度司拍字第135號裁定、108年度抗字第50號裁定、本院109年度司執字第5589號卷宗可憑，堪信為真實。
㈡原告又主張上開四筆不動產，雖於103年8月29日設定普通抵
押權擔保金額2,400,000元予被告，然此為原告所不知，原告並未事前同意或授權蔡湄蕓，亦未事後同意設定該抵押權，更無表見代理，因此對原告不生效力，否認兩造間有消費借貸法律關係，亦未授權蔡湄蕓借貸，因此系爭抵押權所擔保之全部債權均不存在等語，被告則答辯略謂：因103年8月28日原告及配偶蔡湄蕓二人與被告合意借貸220萬元，就上開不動產設定抵押權予被告作為清償借款之擔保，故於103年9月1日設定系爭抵押權後，已將150萬元現金交給原告及蔡湄蕓，在103年11月4日將50萬元現金交給蔡湄蕓，在104年4月4日將20萬元現金交給蔡湄蕓，均在借貸合意之範圍內，抵押權所擔保之220萬元債權確仍存在，且已得原告之同意及授權設定系爭抵押權，退步言之，亦有表見代理之適用等語。按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條定有明文。本件原告所有前揭四筆不動產權利範圍全部，於103年8月29日設定普通抵押權予被告，系爭普通抵押權所擔保之債權，依抵押權登記內容所示，債務人為原告及蔡美玲，債權人為被告，登記之擔保債權種類及範圍為103年8月28日發生之金錢借貸，債務清償日期103年11月27日，無約定利息，約定違約金逾清償日期以百元日息一角計算等情，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本可證，並有彰化縣彰田中地政事務所函附抵押權設定資料可憑，而兩造所爭執者，即為系爭抵押權有無擔保之債權存在？經查：
⑴有關借款150萬元部分：被告答辯略謂與原告及其配偶蔡
湄蕓於103年8月28日成立借貸合意借款220萬元，並約定以系爭不動產設定抵押權予被告作為擔保，且以收受借款前應先辦理清償塗銷原先已設定二胎抵押權為條件，嗣於系爭抵押權設定登記完成後，雙方約定於同年9月1日前往彰化縣田中地政事務所進行交付借款程序，辦理前順位二胎抵押權之塗銷登記，審核無誤後，原告及其前妻蔡湄蕓當場簽立借據，且面額150萬元之本票交付被告收執，被告再將借款150萬元現金交付予原告及蔡美玲等語，業據被告提出借據及面額150萬元之本票為證。原告雖主張其對設定系爭抵押權不知情，借據上的簽名及身分證字號是原告本人親簽，第一行新台幣「壹」佰「伍」拾萬元，的「壹」及「伍」，是原告所寫，但除了電腦打字以外，其餘都是空白，其餘的文字都不是原告所書寫，原告簽名時也沒有這些文字，面額150萬元本票並非原告蓋印等語，然證人（即當時協助處理系爭抵押權登記文件之人）謝玉珠到庭結證略謂：103年8月28日是透過中間人介紹，才認識蔡美玲，那天沒有碰到原告本人，都是蔡美玲跟中間人在跟我談，有看到印鑑證明、所有權狀、身分證影本，如果沒有，也沒辦法送件，但9月1日我肯定原告有來，103年9月1日在彰化縣田中地政事務所，在場的有二胎的抵押權人曾品涵、一個不認識的人、蔡美玲夫妻二人、證人石峻源、還有被告，其餘的忘記了，是蕭宏裕、蔡美玲兩個人要向張惠恩借錢，原告有來簽名，地點就在地政事務所，本來是說要借款200萬元，但不曉得為何私底下講一講就借150萬元，當場由蕭宏裕及蔡美玲當場交付借據及面額150萬元本票給張惠恩，當時我有在場，張恩惠當時有交付現金150萬元給蕭宏裕及蔡美玲，因為當天要還不動產設定二胎的錢來塗銷二胎；借據上經收人欄「蕭宏裕」之署名，是當天原告在那裡簽名的，第二行「二水鄉」、「裕民」、「678、492」、「貳」、第三行「50、92」，是我寫的，因為有現金當場交付，這些文字是先寫好，蕭宏裕及蔡美玲再簽名的，這張借據是代表已經有現金交付給他們了，不然沒有憑據，因為當時要還二胎的50萬元，要把錢交給曾品涵，所以原告要來簽名，當時是先設定好抵押權，再塗銷二胎，二胎塗銷好之後才放款，既然以前原告可以設定之前的二胎，所以這件事情都很內行，不可能不知道，而且地點就是在地政事務所，當時就是有講要借150萬元，不然不可能寫借據跟本票，因為這是普通抵押權，等拿到借款之後再算，我知道的是有拿到150萬元而已，之後他們要怎麼約定或處理我不了解等語明確，核與證人即被告之子石峻源證述略謂是原告與蔡美玲二人要跟被告借錢，103年9月1日在地政事務所，要設定抵押權時，原告與蔡美玲二人都有在場，我有在場，當時是先還二胎辦理塗銷，先塗銷二胎，我們才會變成第二順位，當天就有交付借款，交付借據跟本票是謝玉珠在處理，當時我有看他們簽名等語，大致均相符合，應堪採信；復以證人石峻源另證述：後來我跟蕭宏裕、蔡美玲聯絡，既然他們有做櫸木扶手裝潢企業，我就介紹中租迪和的吳副理給他們，那時我們約時間在臺中中清路星巴克，在場的人有我、吳副理、蕭宏裕、蔡美玲，他們證件都有準備齊全，當場有簽企業貸款申請書，然後簽完中租迪和的吳副理就先走了，我有跟蕭宏裕、蔡美玲說如果錢下來的話，你就把錢還給我媽媽，這樣付銀行利息會比較省，也比較好週轉，後來中租迪和有通知，因為他們資格不符合而退件，蕭宏裕跟他母親有來我家拜訪過好幾次，拜託我母親不要做查封等語，亦足認原告所稱對於向被告借款及設定系爭抵押權之事均不知情云云，顯非實在。至於證人蔡湄蕓（原名蔡美玲）到庭證述略謂：是我自己要跟被告借錢，我與原告、被告、謝玉珠、曾品涵等人，有到田中地政事務所，辦理借款的放款，以及塗銷曾品涵的二胎抵押權，借據及面額150萬元本票是我交給被告，被告事後交給我150萬元，本票蓋章是我將我自己、原告的章交給對方蓋，設定抵押權沒有經過原告同意，原告根本不知道有二胎這件事，借據上簽名時，印象中是空白的，只有寫150萬元，然後還有壹張本票，就這樣簽完名我就請原告先走了等語，此不僅與上開證人所述情節相左，且原告本身已到地政事務所，並且在借據、本票上簽名，並將原先系爭不動產第二順位抵押權人曾品涵之抵押權塗銷，豈有不知是向被告借款150萬元，以及必須以不動產設定抵押權作為擔保之理？是以證人蔡湄蕓之證詞，未能採取。綜合上開事證以觀，應認原告確有授權其配偶蔡湄蕓於108年8月28日向被告借款200萬元，且於翌日辦理系爭抵押權登記，並約定於108年9月1日至地政事務所辦理塗銷曾品涵之抵押權後，原告及蔡湄蕓2人與被告合意變更借款金額為150萬元，原告與蔡湄蕓2人再書立借據表示收到借款150萬元並以系爭4筆不動產作為擔保，原告與蔡湄蕓2人並於同日共同簽發面額150萬元之本票交付被告作為借款150萬元之擔保。故原告與蔡湄蕓確有向被告借款150萬元之債務因而設定系爭抵押權一節，堪信為真實。而原告主張系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在等語，核與上開事證不符，更與常情有違，未能採信。
⑵有關借款50萬元，以及借20萬元部分：
①被告答辯稱103年9月1日當天，原告及蔡美玲當天才臨
時要求被告先交付150萬元，其餘借款日後再通知被告交付，嗣後蔡美玲於103年11月4日前來受領50萬元，是蔡美玲以原告的印鑑章在借據「茲收到現金50萬元正」蓋用原告印文，已得原告同意，面額50萬元本票也是以原告印鑑章蓋用印文，以及蔡湄蕓另又拿已經簽發好的面額20萬元支票來作為受領借款20萬元的憑證，印文的部分是原告的支票存款帳戶的原有印鑑，亦為系爭抵押權所擔保之債權等語，雖提出借據、原告與蔡美玲為共同發票人之面額50萬元本票（票號CH275331，發票103年11月4日）、原告為發票人之面額20萬元支票（票號FA0000000，發票日104年4月4日）為證，然此為原告所爭執，並主張此等借款為原告所不知，借據中「茲收到現金50萬元正」原告的印文不是原告所蓋，面額50萬元本票不是原告本人蓋章，面額及地址也不是原告所寫，面額20萬元支票的印文非原告所蓋印，金額及發票日期都不是原告寫的等語，業經證人證人蔡湄蕓證述略謂：
原告不知道我要借款，借據上手寫「民國103年11月4日茲收到現金伍拾萬元正」，這是我寫的，此文字有「蕭宏裕」印文，可能是對方的人一起蓋的，或是對方當時要求我蓋章，我不記得了，面額50萬元本票（發票日期103年11月4日）上蕭宏裕的簽名及蓋章是我簽名蓋章的，原告沒有授權我，被告將50萬元扣掉一些費用、利息，剩下再交給我；面額20萬元支票上發票人「蕭宏裕」的印文是我蓋的，原告沒有授權我蓋章，因為我要軋會軋不過來，104年1月或2月向被告借款20萬元，支票押發票日在3月4日，但期間到我付不出來，所以事先就會跟她聯絡後再改日期到4月4日等語，核與原告主張之情節大致相符，又證人謝玉珠證述略謂：本來是說要借款200萬元，但不曉得為何私底下講一講就借150萬元，雖然設定是240萬元，但也需要一個證明來證明當時是借款150萬元而已；我只有處理到103年9月1日而已，之後的我就通通不曉得，如果他們說好下一次要再借的話也都可以，那是他們合意就好了；這是普通抵押權，等拿到借款之後再算，我知道的是有拿到150萬元而已，之後他們要怎麼約定或處理我不了解等語，核與被告答辯所述103年9月1日原告及蔡美玲當天才臨時要求被告先交付150萬元，其餘借款日後再通知被告交付等語不符，至於證人石峻源雖證稱：事後我母親跟我說她有借50萬元給蕭宏裕、蔡美玲，母親告訴我是20萬元是交給蕭宏裕、蔡美玲二人等語，然僅是聽聞被告單方面之陳述，並非自己親身經歷，核屬傳聞證據而無證據能力。是以堪認此部分借款，應係訴外人蔡湄蕓盜用原告之票據並偽造簽名蓋章而向被告借款。
②被告雖又答辯稱原告有授權蔡湄蕓向被告借款50萬元及
20萬元，並在借據上蓋章以及簽發本票與支票等語，然依民事訴訟法第277條規定，此應由被告負舉證之責。
惟原告之前配偶蔡湄蕓冒用原告名義簽發上開本票及支票向被告借款，並盜用其印章而在借據上蓋章，已如前述，且被告先前在103年9月1日將借款150萬元交付時，既會與原告本人進行確認後再放款，何以此後之借款即未再與原告本人確認？此外，並無證據顯示原告有何授權蔡湄蕓向被告借款50萬元之行為，自難認原告應就此筆借款應負授權人之責。另按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。是以本人應否負授權人責任，以無代理權之他人以本人名義與第三人為法律行為時，本人有無由「自己之行為」表示授與代理權於他人，或「知他人表示為其代理人」而不為反對之表示為斷。倘若僅有代理權外觀之存在，苟非基於本人之前開行為所造成者，即難令本人負授權人責任。查蔡湄蕓於簽發上開支票、本票及在借據上簽署時，雖為原告之配偶，但原告並未授權或同意蔡湄蕓向被告借款並簽發系爭本票及支票，並無事證足以證明原告本人有何使被告信其以代理權授與蔡湄蕓之行為，或知蔡湄蕓表示為其代理人時未為反對之情事，此與一般由本人交付無權代理人票據、印章應負表見代理之責任者不同，亦難認原告應負表見代理之責任。
至於證人石峻源另證述介紹中租迪和的吳副理給蕭宏裕、蔡美玲，當場有簽企業貸款申請書，然後簽完中租迪和的吳副理就先走了，我有跟蕭宏裕、蔡美玲說如果錢下來的話，你就把錢還給我媽媽，這樣付銀行利息會比較省，也比較好週轉，我記得是50萬元及150萬元，當時原告沒有意見，蕭宏裕跟他母親有來我家拜訪過好幾次，拜託我母親不要做查封等語，僅可認原告對於設定抵押權及借款之事有所知悉，並能僅以原告之沉默即認為原告對於蔡湄蕓曾以原告代理人名義向被告借款50萬元之事已有所知悉而不為反對之表示，更不符由自己之行為表示以代理權授與他人之要件，不足以引起授與代理權之外觀。故被告答辯稱原告應依表見代理規定，負授權人責任，即非有據。至於最高法院106年度台上字第491號判決則是認定抵押權設定之書面委任有效存在，則將印鑑、身分證影本及印鑑證明交付代書，是否已構成表見代理，並非無疑等語，以及最高法院105年度台上字874號判決認定：「林彥綱於系爭抵押權設定前，即曾於95年5月18日以系爭土地設定抵押權予訴外人鄭思源，…則李金鳳長期任由林彥綱取用其印鑑章、身分證、土地所有權狀，並以之辦理抵押權，而未為反對之表示，似此情況，能否謂李金鳳之行為尚不足使上訴人信其有對林彥綱授以代理權，而有表見代理之情形，不無研求之餘地」等語，前一則判決是認定抵押權設定之書面委任有效存在時，將印鑑、身分證影本及印鑑證明交付代書，可能已構成表見代理；後一則判決則是先前已有任由設定抵押權之情形，則再次設定抵押權時即構成表見代理，二件判決之事實均與本件原告先雖有同意設定系爭抵押權，然是否有容任蔡湄蕓使用印章簽發票據之事實，並不相符，故本件並無上開最高法院判決之適用。
⑶又按一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始
得成立，與最高限額抵押權係就將來發生之債權所設定，而於成立時可不必先有債權之存在者不同。本件系爭抵押權系於103年8月29日設定普通抵押權擔保金額2,400,000元予被告，且證人謝玉珠明確證述本來（在103年8月28日）是說要借款200萬元，但不曉得為何私底下講一講就借150萬元等語，足見設定抵押權時，已有合意約定擔保之債權為200萬元，嗣於103年9月1日則合意變更為150萬元，被告因而交付現金150萬元給原告及蔡湄蕓，則系爭抵押權所擔保之債權，實際本金為150萬元，所以原告與蔡湄蕓（蔡美玲）共同簽發面額150萬元本票，係在系爭抵押權擔保範圍內，應無可疑；然面額50萬元之本票（票號CH275331，發票103年11月4日），以及面額20萬元支票（票號FA0000000，發票日104年4月4日），此二筆借款既無法證明係在擔保借款之範圍內，衡諸前開普通抵押權之說明意旨，自無法認此等事後發生之債權為系爭抵押權擔保效力所及，應非屬系爭抵押權擔保範圍內之債權。
㈢按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。查原告並未先後向被告借款50萬元及20萬元，蔡湄蕓盜用並偽造名義簽發以原告及蔡美玲為共同發票人之面額50萬元本票（票號CH275331，發票103年11月4日），以及以原告為發票人之面額20萬元支票（票號FA0000000，發票日104年4月4日），已如前述，則上開本票及支票對於原告之票據債權並不存在，故原告訴請確認被告持有上開本票及支票之票據債權不存在，以及請求被告返還上開支票予原告，為有理由，應予准許。至於原告一併請求被告返還上開本票等語，因上開面額50萬元本票尚有訴外人蔡美玲為發票人，此部分仍為有效之發票行為，且被告持有該本票，對於票據債務人蔡美玲仍為有法律上原因，故原告請求返還此一本票，為無理由，未能准許，應予駁回。
㈣另按抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除等原因而
全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，擔保債權一部消滅，抵押權亦一部消滅，惟抵押物全部仍須擔保餘存之債權，此為抵押權消滅上之從屬性。因此只有在抵押權擔保之債權全部清償消滅或不存在的情形，本於抵押權為擔保物權之法律性質，始無存在之基礎。查本件系爭抵押權所擔保之債權為借款本金150萬元，已如前述，因此原告訴請確認被告就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地權利範圍全部，與同段92建號建物權利範圍全部，以及同段678地號土地權利範圍全部，與同段50建號建物權利範圍全部，於103年8月29日設定予被告之普通抵押權，其所擔保之債權本金超過150萬元部分不存在，為有理由，應予准許，其餘請求則無理由，應予駁回。又系爭抵押權所擔保債權仍有本金150萬元及其遲延利息、違約金存在，抵押物全部仍須擔保該部分之債權，因此原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。㈤按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權，實際本金僅有150萬元，就逾本金150萬元及其遲延利息、違約金部分，自不能再強制執行。查被告持本院108年度司拍字第135號裁定聲請強制執行，經本院109年度司執字第5589號拍賣抵押物強制執行事件受理執行中，有該裁定及上開卷宗可憑，而拍賣抵押物裁定無確定判決同一效力，則原告依前揭規定，請求被告持有執行名義即本院108年度司拍字第135號拍賣抵押物裁定，就逾本金150萬元及其遲延利息、違約金部分，對原告不得為強制執行，以及本院109年度司執字第5589號拍賣抵押物強制執行事件，就逾本金150萬元及其遲延利息、違約金部分之強制執行程序，應予撤銷，即為有理由，應予准許；其餘逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
㈥本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本
院斟酌後，認為均不影響本件判決之結果，就不再逐一論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
書記官 許雅涵