臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第829號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 孫聖淇被 告 柯銀錠
洪惠美上 一 人訴訟代理人 張慶宗律師複 代理 人 彭佳元律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院108年度司執字第24739號清償債務強制執行事件，於民國109年5月22日製作之分配表，其中次序5、7被告洪惠美受分配之執行費新台幣24,000元、第1順位抵押權新台幣300萬元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件後述執行事件，本院民事執行處於債務人即被告柯銀錠所有之標的物拍定後作成分配表，定於民國109 年7月2日實行分配。原告為執行債權人，於同年6月5日具狀對於被告洪惠美（抵押權人、併案債權人）之債權及分配金額聲明異議，分配期日債權人及債務人均未到場，原告並於同年7月3日提起分配表異議之訴及向本院民事執行處陳報起訴之證明等事實，業經調取前開執行卷查明屬實（相關資料影本參本院卷第47至85頁），兩造對此部分亦無爭執。原告提起本件分配表異議之訴，其程序上為合法，先予說明。
二、原告主張：原告與被告柯銀錠間本院108年度司執字第00000號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），原告聲請就柯銀錠所有之如附表所示土地及建物（下稱系爭不動產）為強制執行。被告洪惠美為系爭不動產之普通抵押權人，於92年11月26日登記（抵押權設定情形及內容詳如附表，下稱系爭抵押權），並提出本院108 年度司拍字第52號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請併案執行。系爭執行事件就前開不動產拍賣所得價金合計新台幣（下同）353萬6,000元，於109年5月22日作成分配表（下稱系爭分配表），洪惠美共受分配302萬4,000元（含次序5、執行費2萬4,000元及次序7、第1順位抵押權300萬元）。惟消費借貸為要物契約，須交付金錢或其他替代物移轉所有權於他方，始能成立。洪惠美雖提出柯銀錠於92年11月25日簽發、票號TH 000000號、金額300萬元之本票1 紙，但不足以證明該本票之原因關係確係出於消費借貸。柯銀錠雖聲請證人柯洋洲到庭作證，然柯洋洲之證言有許多不合理處，且未親見洪惠美將借貸之款項交付，無從證明被告間有交付借款300 萬元之事實。再者，洪惠美於91年時僅30歲，如何能借出30萬元、50萬元及80萬元不等之款項。故被告無法證明渠等間存在借貸關係，洪惠美之擔保債權不存在，系爭抵押權即無從成立。退言之，前開本票自發票日起算已於95年11月25日因時效而消滅，洪惠美復未於5年內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅。洪惠美上開受分配之案款，自應予剔除等情，爰提起分配表異議之訴，求為：系爭分配表之次序5、7洪惠美受分配之執行費2萬4,000元及第1 順位抵押權300萬元（合計302萬4,000元），均應予剔除之判決。
三、被告則以：洪惠美與柯銀錠為表兄妹，由於柯銀錠經營的見洲企業有限公司（下稱見洲公司）於92年間陸續遭客戶倒帳，柯銀錠自92年間起向洪惠美陸續借貸300 萬元資金，洪惠美則陸續以提領現金之方式借錢給柯銀錠，此有洪惠美在中華郵政、中國信託商業銀行之交易明細表可稽（因年代久遠，洪惠美僅存有部分資料）。柯銀錠除簽發300萬元本票1張交付洪惠美外，並提供不動產設定系爭抵押權。故系爭抵押所權擔保者為借款債權，並非本票債權。證人柯洋洲亦到庭證述：見洲公司的財務部分是柯銀錠在處理，見洲公司如果需要資金，柯銀錠確實有向洪惠美借錢再交給該公司負責人柯金仲或公司會計處理等詞。由此可見，被告間確實存有消費借貸關係。縱然本件無借款契約書、收據或匯款憑證等資料佐證。但被告兩人是表兄妹，而且互動頻繁，依一般民間借貸觀之，以簽發本票及設定抵押權方式作為借貸憑證，實屬常情，難謂有違經驗法則與一般交易常情。另消費借貸請求權之時效為15年，系爭借款債權之消滅時效自92年11月25日開始起算，於107年11月25日始罹於時效，迄今未逾5年，系爭抵押權並未消滅，原告之訴，並無理由等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回。
四、下列事實，為兩造不爭執，並有原告所提系爭分配表、洪惠美聲請拍賣抵押物強制執行狀、本票影本在卷為證，復經本院調取系爭執行卷核符無誤（節印資料參本院卷第47至85頁），堪信為真實。
1.原告聲請本院以108年度司執字第24739號清償債務強制執行事件（系爭執行事件），查封拍賣債務人柯銀錠所有之系爭不動產。洪惠美就該不動產有第一順位普通抵押權（設定情形及內容詳如附表），並以本院108 年度司拍字第52號拍賣抵押物裁定為執行名義，及提出抵押權設定契約書、他項權利證書，暨柯銀錠於92年11月25日簽發、票號TH770898號、未載到期日、金額300萬元之本票1紙，聲請併案執行。
2.系爭不動產拍定所得之價金合計353萬6,000元，執行法院作成系爭分配表，洪惠美受分配金額為次序5、執行費2萬4000元及次序7、第1 順位抵押權300萬元，合計302萬4,000元。
原告則共受分配次序4、執行費1萬1,620 元及次序8、借款7萬7,502元，合計8萬9,122元，不足額76萬4,840元。
五、爭執事項及其判斷原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，其抵押權無從成立。退言之，即使其抵押債權存在，洪惠美所提柯銀錠所簽發之本票債權請求權已罹於時效而消滅，復未於時效消滅後5 年內實行抵押權，系爭抵押權亦歸於消滅，系爭分配表洪惠美受分配金額應予剔除等語。被告則抗辯系爭抵押權所擔保者為借貸債權，並非本票債權，柯銀錠因見洲公司之資金需求，確實曾向洪惠美陸續借款300 萬元，始提供系爭不動產設定抵押權，且系爭抵押權所擔保之借款請求權時效為15年，並無時效消滅後未於5 年期間實行抵押權，致該抵押權消滅之情事等詞。何者可採，分別說明如下。
㈠、系爭抵押權所擔保之債權為本票債權或借款債權？
1.查依系爭抵押權登記內容及設定契約書（參本院卷第77至85頁抵押權設定契約書及土地、建物登記謄本），僅記載擔保債權總金額300 萬元，而未就擔保之種類（即債權成立之原因）為明確之登記或約定，致無法據以判斷系爭抵押權所擔保債權之種類為本票債權或借款債權。然此係土地登記規則96年7月31日增訂第111條之1（同年9月28日施行）以前，依照舊土地登記法令所為之登記，尚不能逕以系爭抵押權之擔保債權種類未登記，不符合公示原則及特定原則，而否認其物權效力。
2.洪惠美於聲請拍賣抵押物強制執行時，雖提出前開本票為債權證明文件。惟審酌系爭抵押權擔保債權之清償日期102 年11月25日，自抵押權設定起算，期間長達10年，而本票未載到期日者視為見票即付，其時效自發票日起算3年，加計5年之除斥期間，系爭抵押權於登記之債務清償日期未屆至，尚不能實行抵押權以前，恐即告消滅，顯然不符當事人設定抵押權以擔保其債權之本旨。被告亦均抗辯稱系爭抵押權所擔保者為洪惠美對於柯銀錠於92年間之300 萬元借貸債權，而非上開本票債權。且柯銀錠與洪惠美就該本票為直接前後手關係，彼二人抗辯其票據授受之原因關係為消費借貸，亦無違反一般常情（但與是否足以證明已有金錢之交付，而使消費借貸成立生效不同）。綜合上情，依契約之目的探求當事人之真意，堪以認定系爭抵押權所擔保之債權，為柯銀錠對於洪惠美之借貸債權，而非本票債權。
㈡、系爭抵押權所擔保之借貸債權是否存在？
1.按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判意旨可供參考）。另抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院103年度台上字第393號裁判意旨參照）。
又消費借貸為要物契約，須當事人一方移轉金錢或其他替代物所有權於他方始成立（民法第474條第1項）。而本票為無因證券，與負債字據有別，不能僅以本票之簽發及交付，即證明有借貸款項交付之事實。
2.原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告抗辯該債權存在，自應由被告先就該債權存在之事實負舉證責任。被告雖以洪惠美與柯銀錠為表兄妹關係，且互動頻繁，柯銀錠為見洲公司調度資金而陸續向洪惠美借款，已提供其不動產設定系爭抵押權及簽發交付本票，作為借貸憑證，並經證人柯洋洲到庭證述，及有洪惠美之中華郵政及中國信託銀行帳戶之交易明細可佐證。然系爭抵押權之設定登記及前開本票之簽發交付，不足以證明被告間有300 萬元借款交付之事實。
洪惠美所提中華郵政儲金簿及中國信託銀行存摺影本之交易資料（本院卷233至245頁），其現金提款時間在90年或91年間者，提領金額20萬元、12萬元、15萬元、3萬元或2萬元不等，與柯銀錠或後述證人柯洋洲所稱借貸金額30萬元、50萬元或80萬元不等有別，日期也不相符合，難以證明領款後確實借給柯銀錠。而提款時間92年12月4 日、50萬元，則在系爭抵押權設定登記之後，不能認為與系爭抵押權有關。
3.證人柯洋洲（即柯銀錠之兄弟）雖證稱：見洲公司是家族企業，自92年間開始，被建築及水電公司倒債很多，因此讓柯銀錠去調度資金；伊知道柯銀錠確實有向洪惠美借錢，借到的錢有時是30萬元、50萬元或80萬元不等，他都將錢交給見洲公司負責人柯金仲或公司會計處理；當時洪惠美父母、妹妹賺的錢都是洪惠美掌握處理；因急著用錢，所以都是拿現金比較多等語（本院卷第210至212頁）。惟柯洋洲同時證稱：柯銀錠向洪惠美借錢時伊沒有在場親眼看到，柯銀錠將錢拿到公司時都會講；柯銀錠與洪惠美間歷次借貸之情形，因時間已久，伊連一筆都無法說出，沒有數據可以提供等詞。顯見，柯洋洲並未在場親自見聞洪惠美將借貸款項交付柯銀錠，而僅是聽聞自柯銀錠，就彼等之借貸詳情也無法作較為具體的說明，其證言失之空泛，可信度甚低。
4.況見洲公司於83年登記之負責人為柯洋洲，86年變更負責人為柯銀錠；88年6月柯洋洲將全部出資額200萬元讓與訴外人劉金娥，柯銀錠也在90年12月將其全部出資額320 萬元讓與柯金仲及訴外人柯水龍，即柯洋洲、柯銀錠分別於88年6 月及90年12月完全退出見洲公司，此有該公司之登記事項卡、股東同意書及章程等影本（本院卷第163至202頁）可證。衡情，迄92年間時，證人柯洋洲已退出見洲公司股東逾3 年半，柯銀錠亦退出見洲公司超過1 年，該公司若需資金周轉，卻仍然由柯銀錠代為調度，甚至柯洋洲還能在公司親見柯銀錠將借到的錢拿給柯金仲或公司會計處理，柯銀錠更因此以自己的不動產設定系爭抵押權，實不符事理常情。再者，柯銀錠借的錢為30萬元、50萬元或80萬元不等，不是小數目，卻捨銀行轉帳不為，而大都交付現金，又沒有辦法提出相對應額度的現金提領記錄。洪惠美也從來沒有要求柯銀錠或實際需要用錢的見洲公司簽立借據，且累積借款金額既然已達
300 萬元，設定抵押權時不僅完全沒有利息、遲延利息約定，債務清償日期更長達10年，諸多不合理現象均顯示被告抗辯的借貸關係，案情並不單純。證人柯洋洲之證言，不足以佐證洪惠美有交付300萬元借款予柯銀錠之事實。
5.據此，被告抗辯洪惠美已將系爭抵押權所擔保之借款交付柯銀錠乙節，尚難採信。依前開說明，渠等之借貸契約即不成立。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪以認定。
六、綜上所述，系爭抵押權既無擔保債權之存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權雖經登記，亦屬無效，洪惠美以拍賣抵押物裁定為執行名義，自無就系爭不動產拍賣價金優先受償之權。原告提起分配表異議之訴，請求系爭分配表就次序5、7洪惠美受分配之執行費2萬4,000元及第1順位抵押權300萬元，均應剔除，洵屬正當，應予准許。
七、本件事證已屬明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
民事第四庭
法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 陳秀娟┌───────────────────────────────────────────┐│附表： 109年度訴字第829號 │├─┬────────────────────┬──────┬──────┬──────┤│編│土 地 坐 落 │ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬───┬───┬───┼──────┤權 利 範 圍 │備 註││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │地 號│ 平方公尺 │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│1 │彰化縣│員林市 │香 山│ │1094 │ 43.70 │36分之1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│2 │彰化縣│員林市 │香 山│ │1096 │ 120.35 │36分之1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│3 │彰化縣│員林市 │香 山│ │1103 │ 334.34 │1032分之63 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──────┼──────┤│4 │彰化縣│員林市 │香 山│ │1106 │ 139.75 │6分之3 │ │├─┼──┬┴───┬┴───┼───┴───┼──────┼──────┼──────┤│編│ │ │ │主要用途、主 │建 物 面 積 │ │ ││ │建號│建物門牌│基地坐落│ │ │權 利 範 圍 │備 註││號│ │ │ │要建材及層數 │（平方公尺）│ │ │├─┼──┼────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │彰化縣員│彰化縣員│3 層鋼筋混凝土│1層： 81.66 │2分之1 │附屬建物：陽││5 │415 │林市員集│林市香山│造辦公室、倉庫│2層： 96.10 │ │台12.48㎡ ││ │ │路2段384│段1106地│、廠房、單身員│3層： 47.42 │ │含增建部分 ││ │ │巷20弄1 │號 │工宿舍 │總面積225.18│ │ ││ │ │、3號 │ │ │ │ │ │├─┴──┼────┴────┴───────┴──────┴──────┴──────┤│抵押權設│登記次序4（第一順位）： ││定情形 │於民國92年11月25日由柯銀錠提供洪惠美設定如下列內容之普通抵押權，於92年11月26││ │日登記完畢（收件年期字號：92年員資字第115370號）： ││ │擔保債權總金額：新台幣300萬元 ││ │存續期間：自92年11月25日至102年11月25日 ││ │清償日期：102年11月25日 ││ │債務人及債務額比例：柯銀錠 │└────┴──────────────────────────────────────┘