臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第940號原 告 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 季佩芃律師複代理人 陳韋樵律師被 告 姚竣宸
姚俊傑林智國上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林智國對被告姚竣宸及姚俊傑就附表所示不動產分別設定下列第二項及第三項所示普通抵押權擔保之各為新臺幣三十五萬元債權均不存在。
被告林智國應將彰化縣和美地政事務所於民國九十九年九月八日就附表編號一所示不動產以彰和資字第051820號設定擔保對被告姚竣宸之新臺幣三十五萬元債權之普通抵押權登記予以塗銷。
被告林智國應將彰化縣和美地政事務所於民國九十九年十月十二日就附表編號二所示不動產以彰和資字第052550號設定擔保對被告姚俊傑之新臺幣三十五萬元債權之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1237號民事判例要旨參照）。又債務人財產係全體債權人（包括一般債權人及優先受償之債權人）之擔保，債務人之不動產若有設定抵押權，不動產變價後即應優先清償抵押債權，故抵押債權存否實影響一般債權人能否對債務人設定抵押權之不動產取償，一般債權人自有確認抵押債權存否之法律上利益。查本件原告為被告姚竣宸及姚俊傑之債權人，有臺灣臺中地方法院103年度司票字第6929號民事裁定、確定證明書及臺灣彰化地方法院民事執行處民國109年3月10日彰院曜108司執莊字第42388號函附卷可參（本院109年度彰簡調字第268號卷第17～19、31～32頁，以下簡稱彰簡卷），又被告姚竣宸及姚俊傑分別於99年9月8日及同年10月12日將其等共有附表所示之不動產設定擔保債務總額各新臺幣（下同）35萬元之普通抵押權予被告林智國（以下簡稱系爭抵押權），亦有附表所示土地之土地登記第一類謄本在卷可按（彰簡卷第63～69頁），原告主張系爭抵押權擔保之前開各35萬元債權不存在，此項法律關係之存否尚非明確，擬就附表所示不動產拍賣取償等情，則原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告姚竣宸及姚俊傑於103年4月向原告借款130萬元，嗣被告2人未依約還款，尚積欠原告80萬元及自民國103年10月24日起至清償日止，按年利率百分之二計算之利息。被告姚竣宸與姚俊傑分別於99年9月8日及同年10月12日將其等共有附表所示之不動產設定系爭抵押權予被告林智國，實際上被告姚竣宸及姚俊傑與被告林智國間並無消費借貸關係存在，故系爭抵押權擔保債權之存否不明，將致原告就附表所示土地拍賣所得價金有不能受到清償之危險，而此項危險既得以確認判決除去之，原告自有受確認前開債權不存在判決之法律上利益。又系爭抵押權之存在，亦屬對於附表所示被告姚竣宸及姚俊傑所有不動產之妨害，而被告姚竣宸及姚俊傑怠於行使其請求塗銷系爭抵押權設定登記之權利，原告自得依據民法第242條規定代位行使之。並聲明：㈠確認被告林智國對被告姚竣宸就附表編號一所示不動產設定普通抵押權所擔保各為35萬元之債權不存在。㈡確認被告林智國對被告姚俊傑就附表編號二所示不動產設定普通抵押權所擔保各為35萬元之債權不存在。㈢被告林智國應將彰化縣和美地政事務所於99年9月8日就附表編號一所示不動產以彰和資字第051820號設定擔保對被告姚竣宸之35萬元債權之普通抵押權登記予以塗銷。㈣被告林智國應將彰化縣和美地政事務所於99年10月12日就附表編號二所示不動產以彰和資字第052550號設定擔保對被告姚俊傑之35萬元債權之普通抵押權登記予以塗銷。㈣訴訟費用由被告連帶負擔。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠被告林俊傑部分：被告姚竣宸有向伊借款50萬元，伊係從家
中某帳戶領出後交付現金予被告姚竣宸，被告姚竣宸並簽發面額50萬元本票予被告林智國，另被告姚俊傑沒有向伊借款，因為附表所示不動產係被告姚竣宸及姚俊傑共有，故共同設定抵押權予被告林智國。若塗銷系爭抵押權，其前開50萬元債權將無法獲償，故被告林智國不同意塗銷系爭抵押權。㈡被告姚竣宸及姚俊傑經受合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。
三、得心證之理由：㈠系爭抵押權擔保之債權均不存在：
⒈查附表編號二所示不動產係於99年10月12日設定普通抵押權
，擔保債務人即被告姚俊傑於99年9月8日向被告林智國所借之35萬元借款債務，附表編號二所示不動產則係於99年9月8日設定普通抵押權，擔保債務人及被告姚竣宸於99年9月7日向被告林智國所借之35萬元借款債務，此觀前揭附表所示不動產之第一類土地謄本即明，足見前開二筆普通抵押權係擔保債務人分別為被告姚俊傑及姚竣宸之不同借款債務，則被告林智國既自陳被告姚俊傑前並無向其借款（本院卷第45頁），則前開附表編號二所示不動產所設抵押權所擔保35萬元借款既不存在，原告請求確認被告姚俊傑與林智國間前開35萬元之消費借貸關係不存在，即有理由。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。又消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（參照最高法院79年度台上字第2722號民事判決）。被告林智國雖到庭稱：其有自家中某帳戶領取現金並交付50萬元款項予被告姚竣宸等語（本院卷第45～46頁），並提出本票免額50萬元之本票乙紙為據（本院卷第47頁），惟前開本票並未記載被告林智國交付50萬元現金並由被告姚竣宸收領之字句，即難據此證明被告林智國確有交付50萬元款項予被告姚竣宸，雖被告林智國到庭稱將查報提領款項資料，惟迄本件言詞辯論終結為止，未見被告林智國有提出足資證明之證據以實其說，自無從證明被告林智國交付款項予被告姚竣宸之事實。
⒊參以被告姚竣宸經本院合法送達均未到庭，亦未提出任何準
備書狀，依據民事訴訟法第280條第3項前段規定，對原告主張之前開被告林智國未交付借款等事實，已發生視同自認之法律效果，益難認被告林智國有交付借款予被告姚竣宸。則被告林智國主張其與被告姚竣宸間50萬元借款之要物性存否既屬不明，即難為有利於被告林智國之認定，基於前開消費借貸關係要物性之舉證責任分配法則，即應認被告林智國與姚竣宸間並無前開消費借貸債權債務關係存在，則附表編號一所示不動產所設定抵押權擔保之35萬元借款既不存在，原告請求確認被告姚竣宸與林智國間前開35萬元之消費借貸關係不存在，亦有理由。
㈡塗銷系爭抵押權部分：
⒈次按又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件
，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（參照最高法院89年度台上字第1086號民事判決）。誠如前述，被告林智國對於被告姚竣宸及姚俊傑之借款債權既均因未交付借款而不存在，系爭抵押權縱已為設定登記，亦難認為業已成立，並因係屬無效之抵押權，而妨害附表所示之不動產所有權。
⒉復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人
對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第767條第1項中段、第821條前段及第242條分別定有明定。系爭抵押權既屬無效，且迄今既未塗銷，自為對於被告姚竣宸及姚俊傑所有附表所示不動產所有權應有部分之妨礙，被告姚竣宸及姚俊傑均應得依據民法第767條中段及第821條前段之共有物妨礙排除請求權規定，請求被告林智國予以塗銷，惟被告姚竣宸及姚俊傑遲至今日猶怠於行使其權利，原告自得依據前揭民法第242條規定，代位被告姚竣宸及姚俊傑行使前開共有物妨害排除請求權。則原告依據前開規定，請求被告林智國塗銷系爭抵押權，亦有理由，同應准許。
四、綜上所述，系爭抵押權因無所擔保債權存在，原告起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，即有理由，應予准許；又基於抵押權從屬性，本件既無擔保之債權存在，系爭抵押權亦不存在，則系爭抵押權迄未塗銷自屬對於附表所示不動產所有權之妨害。從而，原告依民法第242條規定代位行使被告姚竣宸及姚俊傑民法第767條第1項中段之規定，請求被告林智國塗銷系爭抵押權登記，亦有理由，同應准許。爰判決如主文第一項至第三項所示。
五、末按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告；且命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。是此種判決依其性質，必待判決確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決尚未確定前，殊無宣告假執行之餘地。經查，原告勝訴部分雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟因原告本件係請求確認被告間無債權債務關係存在及塗銷附表編號一、二不動產上系爭抵押權設定登記，是依前揭說明，於本件判決確定前無由宣告假執行，故原告此部分假執行之請求，即無理由，應予駁回。爰判決如主文第五項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
民事第三庭 法 官 林于人以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
書記官 魏嘉信附表：
┌──┬───────┬─────┬────┬────┐│編號│土地坐落 │面積 │權利範圍│權利人 │├──┼───────┼─────┼────┼────┤│ 一│彰化縣和美鎮湖│529.01平方│二分之一│姚竣宸 ││ │潭段256地號 │公尺 │ │ │├──┼───────┼─────┼────┼────┤│ 二│同上 │同上 │二分之一│姚俊傑 │└──┴───────┴─────┴────┴────┘