臺灣彰化地方法院民事判決109年度訴字第984號原 告 蔡鄭勛
蔡美慧鄭秀鳳
蔡德生共 同訴訟代理人 崔駿武律師複代理人 施拔臣律師原 告 陳秀銀被 告 陳朝
陳火來共 同訴訟代理人 許智捷律師被 告 黃陳英
陳進登施錦河施江杓施錦波陳轟文陳彥旗劉家慶陳世儀
陳世豪
陳俊魁陳㚵君
陳垂妦
陳宜欣陳姈君劉美玉陳婉儀
施能華(施陳螺之承受訴訟人)
施純忠(施陳螺之訴訟代理人暨承受訴訟人)
施順隆(施陳螺之承受訴訟人)
施麗花(施陳螺之承受訴訟人)
施珮均(施陳螺之承受訴訟人)
施麗芳(施陳螺之承受訴訟人)
施麗霜(施陳螺之承受訴訟人)
施麗容(施陳螺之承受訴訟人)
施方揆(施陳螺之承受訴訟人)
施方琨(施陳螺之承受訴訟人)
施吟潔(施陳螺之承受訴訟人)
施昭合(施陳螺之承受訴訟人)
施鈺婷(施陳螺之承受訴訟人)
施方翊(施陳螺之承受訴訟人)
施宏瑋(施陳螺之承受訴訟人)
施雅琪(施陳螺之承受訴訟人)
施婕羚(施陳螺之承受訴訟人)上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段00○00○000○000○000○000地號土地上，如附圖（即彰化縣鹿港地政事務所土地複丈成果圖，收件日期文號111年1月17日鹿土測字7500號）所示編號A面積49.63平方公尺、編號A1面積8.65平方公尺、編號A2面積21.14平方公尺、編號A3面積3.36平方公尺、編號A31面積0.57平方公尺、編號A32面積2.25平方公尺、編號A4面積2.88平方公尺、編號A41面積1.65平方公尺、編號A42面積3.40平方公尺、編號B面積51.07平方公尺、編號B1面積12.57平方公尺、編號B2面積22.72平方公尺、編號B21面積3.40平方公尺、編號B22面積29.90平方公尺、編號C面積5.06平方公尺、編號C1面積0.01平方公尺、編號D面積52.54平方公尺、編號E面積37.54平方公尺、編號E1面積2.15平方公尺、編號E2面積1.98平方公尺、編號F面積2.40平方公尺、編號F1面積3.14平方公尺、編號F2面積14.59平方公尺、編號G面積34.71平方公尺、編號G1面積6.68平方公尺、編號G2面積48.89平方公尺、編號G3面積0.52平方公尺、編號H面積37.21平方公尺等地上物全部拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。
被告應於繼承被繼承人陳天送之遺產範圍內，連帶給付原告新台幣119,090元，及自民國109年12月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應於繼承被繼承人陳天送之遺產範圍內，自民國109年12月16日起至本判決第一項地上物拆除並將該部分土地返還原告及全體共有人之日止，按月於每月20日連帶給付原告新台幣1,985元，到期部分如未按期給付時，自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣1,546,994元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣4,640,982元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。查坐落彰化縣○○鎮○○段00○00○000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地），為原告宇○○、天○○、宙○○、地○○等四人與壬○○公同共有應有部分1/2，聲請追加公同共有人壬○○為原告，本院通知壬○○表示意見而未表示後，經裁定命追加為原告仍逾期未為追加，依上開規定，已視為一同起訴。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3、5款定有明文。原告起訴後，追加系爭土地上之地上物所有權人陳天送之繼承人施陳螺、酉○○、未○○、丁○○、甲○○、戊○○、申○○、辰○○、亥○○、辛○○、庚○○、寅○○、癸○○、卯○○、丑○○、子○○、戌○○、巳○○為被告，程序上合於上開規定。另被告施陳螺雖於110年9月20日死亡，然因有訴訟代理人乙○○而不停止訴訟，嗣原告聲明由其繼承人丙○○等17人承受訴訟，合於民事訴訟法第175條規定，先予敘明。
二、原告壬○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告聲請由其一造辯論而為判決；而被告方面除被告午○、己○○以外，其餘被告經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告聲請由其一造辯論而為判決。
三、原告方面:㈠原告宇○○、天○○、宙○○、地○○等四人（下稱宇○○等四人）聲
明求為判決:①被告應將坐落系爭土地上如附圖所示編號A至H部分面積460.61平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還予原告及其他全體共有人。②被告應連帶給付原告五人新台幣（下同）397,410元，及自109年12月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。③被告應自109年12月16日起至拆除如附圖A至H部分面積地上物，返還上開土地予原告及其他全體共有人之日止，按月於每月20日前連帶給付原告五人相當租金之損害6,624元及各自到期日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。④併願供擔保請准宣告假執行。主張略以：
⒈系爭土地為原告公同共有應有部分1/2，均係源自於日據時期
彰化郡鹿港街鹿港字和興166-1、166號番地，當時共有人協議陳天送取得166番地土地西北側，其餘由楊氏順治、楊泉平均取得，惟代書辦理土地登記時將土地誤載，以致陳天送取得東南側之166番地，楊氏順治、楊泉取得西北側之166-1番地各應有部分1/2，楊氏順治過世後，其應有部分由蔡烱煓於64年8月11日繼承，蔡烱煓過世後則由原告五人繼承取得，並為公同共有。惟附圖編號A、A1、A2、A3、A4、B、B1、B2部分土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷00號建物，現為被告午○及己○○所居住，依彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書所示，該建物之納稅義務人為被告全體持分比率皆為1/1，可見該建物確實係由被告自訴外人陳天送繼承取得，又附圖編號C、D、E、F、G、H等部分土地上建物亦為陳天送出資興建而為被告所繼承取得，惟上開建物皆難以佐證建物係自日治時期即已存在之木石造三合院，上開建物及地上物係無權占有上開土地並無任何合法權源，爰依法第767條第1項前段及中段、第821條、第179條、第292條、第184條第1項前段、第185條第1項等規定，請求被告拆除上開地上物並將土地返還予原告及其他全體共有人，並給付相當於租金之不當得利或損害賠償予原告等人及追加原告壬○○。
⒉被告雖辯稱代書辦理土地登記時將土地誤載，以致陳天送取
得東南側之166番地，楊氏順治、楊泉取得西北側之166-1番地，因此雙方有土地交換使用之約定，而有不定期租賃互為交換使用對價之抵銷關係等語，並未曾提出任何書面抑或口頭約定之證據以實其說，顯係主觀臆測之詞應非可採。況且原告僅有系爭土地之應有部分1/2，另應有部分1/2則為訴外人楊泉所有，楊泉並未曾於被告所有之同段140地號土地上建築房屋，如何可能與陳天送約定交換使用？被告雖稱依鹿港鎮戶政事務所110年2月1日函覆鈞院有關戶籍資料裡，楊泉及其父楊港均設籍在166番地上，表示該土地上有其建物存在云云，然戶籍設立在系爭土地並不代表楊泉有在系爭土地上建造任何房屋，且從楊泉的戶籍紀事事由可知其戶籍是由楊港死亡繼承而來，楊泉原先是居住於高雄州屏東市屏東316番地，故由此資料並無法佐證楊泉有在系爭土地上建造任何建物。至於原告寄發之存證信函所載文字：「因貴我祖先買賣登記錯置、一直互為土地交換使用」，因原告並非熟知法律之人，上開用語僅係對於系爭土地使用現況之描述，並非承認有土地交換使用之約定。
⒊另門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷00號房屋是原告共同繼承，壬○○
擅自將35號房屋出租給許國楨，故原告等4人在另案109年訴字1019號案件向壬○○請求相當於租金之不當得利及向許國楨請求租金給付。至於35號房屋坐落之鹿和段140、141地號土地，現已由訴外人黃周秀鶴經判決分割單獨所有，故上開土地已非被告所有，訴外人黃周秀鶴並以另案訴請拆除該房屋，該房屋現已強制執行拆除而不存在，黃周秀鶴並未認同有任何租賃關係，縱使早期有存在任何土地交換使用之約定，現今亦已不存在任何土地交換使用之客觀事實，自無民法第425條第1項買賣不破租賃規定之適用。
⒋系爭土地雖附近多為住家，惟鄰近育民街及萬壽路等大路，
且與鹿港民俗文物館及鹿港老街等商業經濟發達活絡之處僅有2至3分鐘車程，系爭土地同時擁有「安寧住宅環境」及「臨靠商業活動活絡中心」之2項優點，可供車輛通行，交通確實便利，依百分之十之計算，被告每年不當得利金額為158,964元，原告就系爭土地之應有部分1/2，故請求從109年12月15日履勘現場日起回溯5年之相當於租金之不當得利，故被告應連帶給付原告397,410元。並應自109年12月16日起至拆除系爭地上物返還土地予原告及其他全體共有人之日止，按月於每月20日前連帶給付原告相當租金之損害6,624元及各自到期日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，且被告應就渠等侵害原告之所有權，負擔連帶之賠償責任等語。
㈡追加原告壬○○經合法通知，未於言詞辯論到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告方面：㈠被告午○、己○○聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利判決願
供擔保聲請宣告免為假執行。答辯略以：㈠⒈日據時期彰化郡鹿港街鹿港字和興166番地，原係楊氏順治、
楊泉、楊港及楊坤所共有，楊坤將其持分八分之四買賣移轉登記予陳天送，楊港將其持分八分之一買賣移轉登記予楊泉，系爭166番地即由陳天送以持分八分之四，與楊氏順治、楊泉各以持分八分之二維持共有。嗣昭和10年（即民國24年）10月7日因陳天送於系爭土地西北側興建有三合院，楊氏順治、楊泉則於東南側亦有三合院建物，雙方協議分割系爭166番地，約定陳天送分割取得系爭166番地土地之西北側土地，其餘東南側土地由楊氏順治、楊泉平均取得，詎因代書辦理土地分割登記時將雙方土地誤為記載，致陳天送分割取得位於東南側之166番地土地（36年間編為鹿港大字和興字166地號土地），楊氏順治、楊泉則分割取得西北側之166-1番地土地。楊氏順治收養養女蔡楊氏甲，蔡楊氏甲與蔡水龍結婚，並生次男蔡烱煓，於35年12月20日設籍彰化縣○○鎮○○巷00號，64年間楊氏順治死亡，蔡烱煓、郭楊對、張蔡楊梅及陳蔡寶釵繼承系爭土地持分及建物權利，蔡烱煓陸續向郭楊對、張蔡楊梅及陳蔡寶釵購買系爭土地持分及建物權利，91年間蔡烱煓死亡，原告等人與壬○○繼承蔡烱煓。是楊氏順治之前開系爭土地持分權利及門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷00號建物，由蔡烱煓繼承取得，蔡烱煓往生後，再由原告宇○○等4人及壬○○所公同共有，故原告宇○○等4人及壬○○應輾轉繼承概括取得楊氏順治之權利義務，且因前述登記錯置之原因，35號建物才會坐落於鹿港鎮鹿和段140、141地號土地之上。
⒉代書錯載土地後，雙方雖驚覺有異，但因彼此土地均有對方
之建物，遂於昭和10年10月7日分割後，陳天送與楊氏順治、楊泉雙方口頭約定互為交換使用，因此楊氏順治、楊泉分割取得西北側之166-1番地土地之上，坐落陳天送所有之彰化縣○○鎮○○巷00號建物；陳天送分割取得東南側之166番地土地之上，坐落楊氏順治、楊泉所有之彰化縣○○鎮○○巷00號建物，此由歷年土地謄本及林務局農林航空測量所於62年12月15日、72年9月9日、82年12月20日、107年10月8日之空照圖可知，被告繼承自陳天送之門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷00號之建物，持續坐落於原告等人繼承自蔡烱煓、楊氏順治之系爭鹿和段33、34、130、131、132、133地號6筆土地上（即分割前之166-1地號及日據時期之166番地土地)；而原告繼承自蔡烱煓、楊氏順治之系爭門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷00號之建物，則坐落於被告繼承自陳天送之鹿和段134、136、13
7、138、140、143及鹿德段752地號7筆土地（即分割繼承前之166地號及日據時期之166番地土地)，雙方自日據時期占有使用起，確有土地交換使用之約定而互為租賃使用之情狀。從原告宇○○於109年5月15日寄發存證信函給被告午○，表示「因貴我祖先買賣登記錯置，一直互為使用之土地」，足以確認原告亦坦承有互為租賃使用之事實。陳天送與楊氏順治、楊泉既約定系爭2筆土地交換使用，其性質本屬互為租賃，在房屋得使用期限內，自有租賃關係。
⒊除被告午○外之其他共同被告，固於106年8月9日將系爭140、
141地號土地之應有部分4/5以買賣為由移轉登記予訴外人黃周秀鶴，107年12月17日合併141、143地號土地後之140地號土地，經共有物分割判決予黃周秀鶴單獨所有，楊氏順治、楊泉及其法定繼承人就系爭140地號土地取得之不定期租賃關係，依民法第425條第1項買賣不破租賃之規定，改存續於渠與黃周秀鶴之間。而陳天送及其繼承人（即被告等人)就系爭土地取得之不定期租賃關係，則仍維持不變。原告雖於103年9月30日註銷彰化縣○○鎮○○巷00號之房屋稅籍，然現場仍有鐵皮棚架而依然存續，並迄106年10月間仍由壬○○向訴外人許國楨收租，許國楨又持續使用系爭房屋至108年7月間，108年7月9日始經鈞院解除債務人許國楨之占有，並點交給債權人黃周秀鶴接管，該35號建物迄今依然存續仍為原告等人所有。是原告等人與第三人黃周秀鶴間之不定期租賃關係依然存續。退步言之，彰化縣○○鎮○○巷00號之房屋已於103年9月30日註銷時如已消滅不存在，則彰化縣○○鎮○○段000地號土地上之不定期租賃關係，雖因該建物喪失而終止，致原本互為交換使用對價之抵銷關係，因被告等人未提供交換使用之對價，而無法互為抵銷，被告等人據此負有給付租金對價之義務，但系爭景福巷37號建物對系爭土地所取得之不定期租賃關係依然存續，只是因此產生負擔租金的義務而已，被告於房屋得使用期限內，自得繼續合法使用該房屋所坐落之土地，原告請求拆屋還地及相當租金之不當得利，自非有理。
⒋原告雖主張楊泉並未使用166番地（鹿和段144地號土地）等
語，然依有關戶籍資料 ，楊泉及其父楊港均設籍在166番地上，雖然原本記載167番地，但戶主楊港有做過更正登記，將167改為166的紀錄，所以楊泉與楊港自始就設籍在166番地，表示該土地上有其建物存在，至於日後何時滅失，因年代久遠即無法查證。附圖編號B1、B、B2土地上建物，現為午○使用；編號A1、A、A2、A3、A4土地上建物，現為己○○使用，均為陳天送所蓋；編號C、F、D、E、G、H土地上建物，是陳天送家族在佔用，其中編號D、E、G、H土地上建物是陳天送所建，編號C之建物是午○所興建，編號F之鐵皮、木板造建物，是午○的大哥陳水成所建。陳天送於68年3月8日死亡，系爭建物繼承人依房屋稅籍證明書所示是被告繼承取得所有權並公同共有。系爭土地之地理環境，交通應屬不便，因為當時是走巷道才能進去等語。
㈡被告施陳螺之訴訟代理人未於最後言詞辯論期日到場，惟前
曾到場陳述略以：不同意原告請求。陳天送於68年3月8日死亡，遺產辦理公同共有。對於有無互為交換使用土地並不了解。楊氏順治之權利係由蔡炯煓繼承，原告等人再繼承蔡炯煓的權利等語。
㈢其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原告宇○○、天○○、宙○○、地○○與被告午○、己○○之間不爭執事項：
㈠日據時期彰化郡鹿港街鹿港字和興166號番地，為楊氏順治、
楊泉、楊港、楊坤共有，楊港將持分1/8買賣移轉給楊泉，楊坤將持分4/8買賣移轉登記給陳天送，因此由陳天送持分4/8、楊氏順治持分2/8、楊泉持分2/8維持共有（土地登記簿，卷○000-000頁）。
㈡昭和10年（民國24年）10月7日共有人協議陳天送取得166番
地土地西北側，其餘由楊氏順治、楊泉平均取得（共有物分割證書，卷○000-000頁）。
㈢代書辦理土地登記時將土地誤載，以致陳天送取得東南側之1
66番地，楊氏順治、楊泉取得西北側之166-1番地（土地所有權狀，卷○000-000頁）。
㈣彰化郡鹿港街鹿港字和興166號番地，即為鹿港鎮鹿港段和興
小段166地號，嗣分割出166-4、166-5、166-6、166-7地號，再變更如下:
⑴和興小段166地號再分割出166-8地號，重測後分別為鹿和
段140地號（重測前166地號）、137地號（重測前166-8地號）。
⑵和興小段166-4地號重測後為鹿和段134地號。
⑶和興小段166-5地號重測後為鹿和段136地號。
⑷和興小段166-6地號再分割出166-11地號，重測後分別為鹿
德段752地號（重測前166-6地號）、鹿和段138地號（重測前166-11地號）。
⑸和興小段166-7地號重測後為鹿和段143地號。
㈤彰化郡鹿港街鹿港字和興166-1號番地，即為鹿港鎮鹿港段和
興小段166-1地號，嗣分割出166-2、166-3地號，再變更如下:
⑴和興小段166-1地號再分割出166-10地號，重測後分別為鹿
和段34地號（重測前166-1地號）、33地號（重測前166-10地號）。
⑵和興小段166-2地號再分割出166-9地號，重測後分別為鹿
和段132地號（重測前166-2地號）、131地號（重測前166-9地號）。
⑶和興小段166-3地號，重測後分別為鹿和段130地號、133地號。
㈥依彰化縣地○○○○○○○○巷00號房屋稅籍資料（卷二429頁），蔡水龍死亡，由蔡烱煓管理。
㈦原告之房屋門牌號碼景福巷35號房屋所坐落之土地即鹿港鎮鹿和段140地號土地，已由黃周秀鶴取得土地所有權。
㈧彰化縣鹿港地政事務所土地複丈成果圖（收件日期文號111年1月17日鹿土測字7500號）當中:
⑴編號B、B1、B2（含B21、B22）等部分土地上建物，均為陳天送出資興建，現為午○使用。
⑵編號A1、A、A2、A3（含A31、A32）、A4（含A41、A42）等部分土地上建物，均為陳天送出資興建；現為己○○使用。
⑶編號D、E（含E1、E2）、G（含G1、G2、G3）、H等部分土地上建物，均為陳天送出資興建。
㈨陳天送於68年3月8日死亡（卷一223頁）。
六、得心證之理由：㈠原告宇○○等四人主張系爭土地為原告公同共有應有部分1/2，
附圖編號A、A1、A2、A3（含A31、A32）、A4（含A41、A42）、B、B1、B2（含B21、B22）部分土地上之建物即門牌號碼彰化縣○○鎮○○巷00號建物，為訴外人陳天送所有，現為被告午○及己○○所居住，以及附圖編號D、E（含E1、E2）、G（含G1、G2、G3）、H等部分土地上建物亦為陳天送出資興建，上開系爭建物所有權均為被告繼承取得而為公同共有等語，為被告所不爭執，且有土地登記第一類謄本、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書可憑，復經本院會同彰化縣鹿港地政事務所人員至現場測量，製有土地複丈成果圖（即附圖）可憑，應堪信為真實。至於編號C（含C1）、F（含F1、F2）土地上建物，既為陳天送家族所占用，而非午○或陳水成所單獨占用，應認仍係陳天送所出資興建，在別無其他證據可認係午○或陳水成單獨出資興建之情況下，應認係陳天送出資興建較合乎常理。故編號C（含C1）、F（含F1、F2）土地上物亦為陳天送所興建取得所有權，並為被告繼承而公同共有，應可認定。另需附帶說明者，附圖（彰化縣鹿港地政事務所土地複丈成果圖，收件日期文號111年1月17日鹿土測字7500號）所示編號A31、A32、A41、A42、B21、B22、C1、E1、E2、F1、F2、G1、G2、G3等部分，乃係彰化縣鹿港地政事務所應本院之要求，按原先土地複丈成果圖（收件日期文號109年10月28日1487號）所示地上物占有位置，依不同地號再分別標示測量面積而已，並非有何新增占有土地之地上物，併予敘明。
㈡原告宇○○等四人又主張系爭建物無權占有系爭土地等語，則
為被告午○、己○○所否認，並以前詞置辯。按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係。在此交換使用土地關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地移轉登記與第三人所有，應有民法第425條之適用（最高法院82年度台上字第1357號民事裁判可資參照）。經查:被告午○、己○○所辯日據時期彰化郡鹿港街鹿港字和興166號番地，陳天送持分4/8、楊氏順治持分2/8、楊泉持分2/8，三人協議由陳天送取得166番地土地西北側，其餘由楊氏順治、楊泉平均取得，惟代書辦理土地登記時將土地誤載，以致陳天送取得東南側之166番地，楊氏順治、楊泉取得西北側之166-1番地，三人遂於昭和10年10月7日分割後，約定互為交換使用土地，以及系爭土地（鹿和段33、34、130、131、
132、133地號土地）均係源自於日據時期彰化郡鹿港街鹿港字和興166-1號番地等情一節，有土地登記簿、共有物分割證書、土地所有權狀在卷可證，並有原告宇○○於109年5月15日寄發予被告午○之存證信函表示「因貴我祖先買賣登記錯置，一直互為使用之土地」等語，有存證信函可憑，應堪信為真實。原告雖稱並非熟知法律之人，存證信函用語僅係對於系爭土地使用現況之描述並非承認有土地交換使用之約定等語，然原告宇○○於該存證信函已表明互為使用土地之原因為祖先買賣登記錯置，顯然對於交換土地的來龍去脈甚為明瞭，實非單純描述，故原告否認有約定互為交換使用土地等語，當無可採。因此，陳天送起初於系爭土地上所興建之建物，對於系爭土地原本有租賃權存在，應可認定。
㈢惟按土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其
目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院107年度台上字第843號、105年度台上字第1200號民事判決可參）。換言之，房屋是否不堪使用，應以原興建之房屋建材、結構為據，而非以修繕變更後之狀態來判斷。倘原房屋已達不堪使用程度，無論可否修復，租地建屋之法律關係即歸於消滅，一方自得請求返還土地，他方嗣後雖將房屋修繕，亦不能使既已消滅之租賃關係回復。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。經查:附圖編號A、B建物均是午○當完兵之後，在61年間陳天送在原地所興建，編號A2為一層磚造建物大約是在興建A、B建物時由陳天送所興建，編號B2、D建物是八七水災後所建，編號C、F建物亦為後來所建，編號E建物興建期間在B、D建物之後，編號G為鐵皮磚造建物，從外觀來看，並非陳舊，編號H為磚造表面磨水泥建物，顯非日據時期之建材，編號A3、A4僅為建物之鐵皮屋頂，亦為陳天送所搭建，前述系爭土地上之建物、建材，經比對被告之公廳建材（公廳建材為土木加石塊、磚塊建造），磚塊新舊程度顯不相同等情，有本院110年11月2日勘驗測量筆錄及111年1月12日言詞辯論筆錄可憑，並有照片可參（卷○000-000頁），顯然不是日治時期即已存在之木石造三合院，則原有租賃之法律關係，已因原房屋不堪使用而消滅，縱使陳天送嗣後在原地重新修建房屋，亦不能使既已消滅之租賃關係回復。故上開地上物占有土地核屬無權占有，洵堪認定。
㈣按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。民法第1148條第1項前段定有明文。又按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第821條、第767條第1項分別定有明文。查本件地上物占用系爭土地所依據之租賃關係，既已歸於消滅，則地上物占有系爭土地即為無占有權源，原告得本於所有權妨害除去請求權、所有物返還請求權，請求被告將附圖所示編號A、A1、A2、A3、A31、A3
2、A4、A41、A42、B、B1、B2、B21、B22、C、C1、D、E、E
1、E2、F、F1、F2、G、G1、G2、G3、H等地上物拆除，並將上開土地返還予原告等人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。至於被告午○、己○○等二人日後是否再與原告另訂租賃契約，則係另一問題，附此敘明。
㈤原告宇○○等四人復主張無權占有他人土地，可獲得相當於租
金之利益，對於被告請求連帶不當得利等語。按民法第179條前段規定：「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，並不以受有利益之人出於故意為必要，只要是沒有法律上原因而受有利益，即足以構成不當得利。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例可參）。經查:
⒈原告就系爭土地有公同共有應有部分1/2之權利，已如前述，
系爭建物對於系爭土地已無租賃權存在，系爭建物無權占有系爭土地，均已如前述，則原告自得對於被告請求無權占有系爭土地應有部分1/2獲得相當於租金之不當得利。
⒉又按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條
規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，此是指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算。又該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。所以地價之計算是以申報地價為準，而非以公告現值為準。查系爭土地之地理環境，係位於巷道之內，接近育民街、萬壽路，附近為住家等情，有地籍圖資在卷可參，本院審酌系爭土地之位置及價值，認為應以土地申報地價年息百分之三計算為適當。又系爭土地申報地價，依地價查詢資料（卷○000-000頁）。自104年起迄今，分別如附表一所示，故計算不當得利時，依上開規定應按申報地價為計算基準。
⒊原告得請求被告給付自109年12月15日履勘現場日起回溯5年
（即104年12月16日起至109年12月15日止）之相當於租金之不當得利，固合於上開規定，然依前述計算基準計算結果，金額應為119,090元（計算式詳如附表二）。另原告得請求被告給付自109年12月16日起至拆除前揭地上物還系爭土地之日止，按月於每月20日前給付原告之金額，應為1,985元（亦如附表二）。
⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條分別定有明文。因此，原告就不當得利金額得請求之利息，其中119,090元，自109年12月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另從109年12月16日起至拆除前揭地上物還系爭土地之日止，按月於每月20日1,985元已到期部分，自每月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。
⒌又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承
人財產上之一切權利、義務。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第1148條第1項前段、第2項以及第1153條第1項定有明文。查本件係因陳天送之遺產無權占有系爭土地，故此所生之不當得利債務，依上開規定，被告僅於繼承陳天送之遺產範圍內，負連帶清償責任。
⒍從而，原告請求被告應於繼承被繼承人陳天送之遺產範圍內
，連帶給付119,090元及自109年12月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及從109年12月16日起至拆除前揭地上物返還該部分土地之日止，按月於每月20日連帶給付1,985元，到期部分如未按期給付時，自應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。應予准許。其餘超出此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
㈥原告勝訴部分，原告宇○○等四人及被告午○、己○○等二人均分
別陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失去可依附之訴，應一併予以駁回。
㈦本件事證已經明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後認為對於判決結並無影響，就不再逐一論述。
㈧訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 許雅涵附表一:
⑴系爭33地號土地，均為每平方公尺4,240元。 ⑵系爭34地號土地，均為每平方公尺3,120元。 ⑶系爭130地號土地，均為每平方公尺3,456元。 ⑷系爭131地號土地，均為每平方公尺3,680元。 ⑸系爭132地號土地，均為每平方公尺4,240元。 ⑹系爭133地號土地，均為每平方公尺4,240元。附表二:（元以下四捨五入）⒈每年不當得利金額: ⑴系爭33地號土地:4,240元×6.13平方公尺×1/2×3%＝390 元。 ⑵系爭34地號土地:3,120元×264.28平方公尺×1/2×3%＝12,368元。 ⑶系爭130地號土地:3,456元×77.22平方公尺×1/2×3%＝4,003元。 ⑷系爭131地號土地:3,680元×11.47平方公尺×1/2×3%＝633元。 ⑸系爭132地號土地:4,240元×100.49平方公尺×1/2×3%＝6,391元。 ⑹系爭133地號土地:4,240元×0.52平方公尺×1/2×3%＝33元。 ⑺以上合計23,818元（390+12,368+4,003+633+6,391+33＝23,818）。 ⒉五年不當得利金額合計為119,090元（23,818×5＝119,090）。 ⒊每月不當得利金額，為1,985元（23,818÷12＝1,985）。