臺灣彰化地方法院民事判決110年度簡上字第142號上 訴 人即附帶被上訴人 游銅河
黃清陣
賴瑞森
黃文瑞游慶洲
游桐考
游桐權賴洧鑽
賴聰敏(兼賴木泉之繼承人)
兼前列九人共同訴訟代理人 黃泊禎上 訴 人即附帶被上訴人 許秀琴(即游桐敏之繼承人)
游荏銍(即游桐敏之繼承人)
游家宇(即游桐敏之繼承人)
游昌達(即游桐敏之繼承人)
游昌憲(即游桐敏之繼承人)前列十五人共同訴訟代理人 蕭博仁律師
簡詩展律師上 訴 人即附帶被上訴人 賴秀瑟(即賴木泉之繼承人)
賴淑妹(即賴木泉之繼承人)
賴竹亭(即賴木泉之繼承人)
賴麗娟(即賴木泉之繼承人)前列四人共同訴訟代理人 黃泊禎上 訴 人即附帶被上訴人 祭祀公業賴景祿法定代理人 賴金城法定代理人兼上一人訴訟代理人 賴滄洲訴訟代理人 白忠朋上 訴 人即附帶被上訴人 賴吳玉葉(即賴清富之繼承人)
賴錫勇(即賴清富之繼承人)
賴錫志(即賴清富之繼承人)
賴錫謀(即賴清富之繼承人)
賴錫堅(即賴清富之繼承人)
賴素月(即賴清富之繼承人)被上訴人即附帶上訴上訴人 賴瑞鐘上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年8月17日本院員林簡易庭第一審判決 (109年度員簡字第302號)提起上訴，本院合議庭於民國112年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。
民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。上開規定，於簡易判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有規定。
查本件上訴人提起上訴後，被上訴人雖逾其上訴期間，但於本件言詞辯論終結前之民國（下同）111年2月25日準備程序期日就原審判決不利於其之部分提起附帶上訴，核與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人即附帶被上訴人賴吳玉葉、賴錫勇、賴錫志、賴錫謀、賴錫堅、賴素月受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人即 附帶上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張及上訴審補充：
（一）被上訴人與訴外人賴張秀華共有（應有部分各1/2）坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地如附圖所示編號甲部分土地（面積60.88平方公尺，下稱系爭土地）自民國（下同）104年1月2日起即供上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）黃泊禎等15人對外通行聯絡道路之用迄今，上訴人黃泊禎等15人取得上開系爭土地之通行權本即不法，被上訴人亦未阻擋上訴人黃柏禎等15人之通行，惟被上訴人認上訴人黃泊禎等15人可利用系爭土地南面國有財產署所有坐落同段152地號土地聲請對外通行而不為，經被上訴人告知上訴人黃泊禎等15人後，上訴人均置之不理，仍由系爭土地對外通行，又不以合理價格向被上訴人洽購或承租系爭土地，造成被上訴人無法完整利用系爭土地之損害，對被上訴人甚為不公等情。被上訴人爰依民法第787條、第788條第1項規定，請求上訴人黃泊禎等15人應連帶給付被上訴人通行系爭土地（自104年1月2日起至109年1月1日止）之償金。
（二）本件上訴人等人強行佔用被上訴人名下土地做為通行，一來未經協商獲得被上訴人同意，二來未依使用者付費原則，給付土地租金逾10年，所為形同聚眾竊佔。被上訴人認為上訴人等佔用之土地絕對超過上訴人等所稱之60.88平方公尺面積，應連帶給付五年之租金新台幣（下同）30萬元，計算方法係以系爭土地市價及市場出租行情計算，30萬元÷5年=年租金6萬元（6萬元÷15人=每一人每一年應給付租金4仟元，乘以5年，即每人2萬元）。
（三）原審判決之金額係依土地公告現值計價依土地市價暨近年來出租市場行情計價，致與被上訴人主張30萬元之租金有所落差。上訴人等認為渠等佔用土地面積僅為60.88平方公尺，與事實不符，原審據渠等主張之面積並以公告地價乘以百分之五計算，被上訴人難以接受；故堅持以市場行情計算租金，若經地政機關實測確為60.88平方公尺，則被上訴人仍有自訂五年租金為30萬元之權利，亦即上訴人等每人應給付2萬元，並自判決確定翌日算起至清償完畢日止，依年利率百分之五計算利息。
（四）兩造本為四鄰，理應和睦相處，縱有瑣事衍生爭端，原該經由協商、溝通善後，然上訴人等自二十年前，即明知渠等住居處所位址，對外均可利用大村鄉慈祥段152地號土地聯繋至公路，按大村鄉慈祥段152地號土地係國有土地俗稱之水利地，通常任何人皆可用為無償通行，即使國有財產局要求租賃，使用者亦可辦理承租甚至價購，然上訴人等自始不思此解決對外通行最佳方法，反而橫行霸道，惡意竊佔被上訴人名下土地通行。上訴人等聚眾侵佔用過程分述如下：
⑴上訴人等人於90年間，利用當年即具黑道背景之鄉民代表
游盛（現任大村鄉鄉長），前來被上訴人印刷工場，放話嗆聲「伊是大村地方工程包商，若不讓其施作通道工程，就是擋伊財路，將讓被上訴人印刷場無法繼續經營……云云」。
⑵被上訴人經營傳統印刷工廠，一生戰戰兢兢，堅守商場誠
信，居家、工作，務求謹言慎行，處世以和為貴。回顧當初遭受上訴人等串聯以鄉民代表身份魚肉鄉民之游某，侵入營生廠房放話恐嚇，心生畏懼，為顧及全家老小性命安全，無能抗衡，導致如今原可善加規劃利用之土地，遭到破壞，深感憤慨與沮喪。
⑶上訴人等當初利用黑道勢力，逼迫被上訴人割地妥協，根
本無視法律之存在，且渠等於本件民事訴訟審理過程，處處掩飾犯行，非但對被上訴人維護自身權益之主張，濫情踐踏，扭曲事實，甚至欺瞞審判，誆稱渠等訴求屬於袋地通行權，卻無視地籍圖呈現並非袋地之事實，就渠等謊話連篇之說詞，令被上訴人痛恨，懇請鈞院慎予審酌，俾符實際。
（五）上訴人等明知可經由大村鄉慈祥段152地號 土地對外通行、聯繫至公路，卻以偽造文書、恣意濫告等不法手段，欲入被上訴人於罪，綜上所陳皆為事實，被上訴人主張之土地租金係以一般民間市場行情計算，易言之，上訴人等每一人應給付之年租金僅4仟元，被上訴人回溯五年租金請求每人2萬元，應非無由之主張。再說渠等自始利用黑道惡勢力強行竊佔，無非抱持吃定被上訴人之心，假藉袋地通行權之訴求，刻意掩匿大村鄉慈祥段152地號土地係俗稱國有土地之水利地，通常任何人皆可用為無償通行之事實，進而造成被上訴人土地破損，失去整體規劃利用價值，被上訴人權益損失難以估計。
二、上訴人除援引第一審陳述外，並補稱：
（一）上訴人游銅河、黃清陣、賴瑞森、黃文瑞、游慶洲、游桐考、游桐權、賴洧鑽、賴聰敏、賴秀瑟、賴淑妹、賴竹亭、賴麗娟、黃泊禎、許秀琴、游荏銍、游家宇、游昌達、游昌憲部分：
⑴原審判決命上訴人給付其尚未主張袋地通行權，通行之位
置 、面積均未確定前之償金，於法無據且不無判決不備理由之 違背法令：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍内， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項定有明文。又依民法第787條規定行使通行權，依法固應支付償金，惟支付償金之性質為適法行為之損失補償，僅具補償 性，亦非行使通行權之對價；亦即支付償金乃通行權人之適 法通行行為致通行地不能使用所受損害之補償，且通行權並 不因不支付償金而消滅，並「必於有通行權者行使該權利時 ，始有此項損害之發生」。
⒉原審判決理由略以：「原告所有系爭土地非為既成道路，
亦 非因被告黃泊禎等15人均捐出部分土地作為葡萄園對外道路，即認原告負有使系爭土地必須讓被告黃泊禎等15人無償通行之義務；另原告於107年2月至3月間設置鐵架，108年3月後又將柏油路面剷除並將剷除後之瀝青石塊放置該處，本院認原告自107年2月至3月放置鐵籠鐵架後，原先得以通行道路最窄處寬度不足1米，被告黃泊禎等15人已無法通行，對於被告農作產生影響甚大，且有違被告黃泊禎等15人通行目的（農作機具及運輸車輛通行），雖被告黃泊禎等15人於107年2月份起已無法以向來通行方式通行系爭土地對外交通聯絡，然被告黃泊禎等15人既於原告阻礙通行前一直使用系爭土地對外交通，自仍應須給付原告自104年1月2日起至107年1月31日止（共計3年又29日）通行原告系爭土地之償金」云云。
⒊惟查，上訴人黃泊禎等人乃於107年因被上訴人妨害其等自
所有土地通行至公路，始於107年12月3日提起確認袋地通行權存在之訴訟，後經臺灣彰化地方法院108年度訴字第177號民事判決確定，亦即上訴人乃於107年2月後，始主張行使袋地通行權，其等之通行位置、面積更係於臺灣彰化地方法院108年度訴字第177號民事判決確定後，始得特定。揆諸上開實務見解，支付償金乃通行權人之適法通行行為致通行地不能使用所受損害之補償，「必於有通行權者行使該權利時，始有此項損害之發生」而有支付償金之必要。準此，被上訴人於上訴人主張通行權且通行之位置、面積經法院裁判確定前，並未因容忍上訴人通行而受有土地不能使用之損害，其合法請求償金之資格既尚未發生，自不得受領不能使用土地之補償金。原審法院未慮及此，竟命上訴人溯及性地給付被上訴人自104年1月2日起至107年1月31日止不能使用土地之償金，其所為判決顯然於法無據，難認適法。況償金之計算標準，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，始能加以計算，原審判決似未慮及104年1月2日至107年1月31日之期間，根本無上訴人於民事裁判確定後之通行權位置、面積存在，如何能具體計算上訴人應給付之償金數額？其所為之判決顯有判決不備理由之違背法令，自應予廢棄。
⑵退步言之，原審判決一方面認定被上訴人有不法妨害通行
權 之情事，另一方面仍肯認其能合法請求上訴人給付償金，其 判決不無理由矛盾之違背法令：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
⒉經查，被上訴人賴瑞鐘於上訴人取得袋地通行權之民事勝
訴確定判決後，仍不斷以強暴方式妨害上訴人之通行權，業經臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第549號刑事判決認定成立強制罪，足認被上訴人賴瑞鐘確有不法侵害上訴人通行權之情事；原審判決理由亦認為「原告於107年2月至3月間設置鐵架，108年3月後又將柏油路面剷除並將剷除後之瀝青石塊放置該處，本院認原告自107年2月至3月放置鐵籠鐵架後，原先得以通行道路最窄處寬度不足1米，被告黃泊禎等15人已無法通行，對於被告農作產生影響甚大，且有違被告黃泊禎等15人通行目的」。準此，被上訴人事實上並未依法容忍上訴人之通行，反以犯罪行為妨害通行，若仍許其得請求容忍他人通行土地之補償金，顯然違反誠信原則，原審判決竟認被上訴人一方面有不法妨害通行權之情事，另一方面仍能合法請求上訴人給付償金，其判決不無理由矛盾之違背法令。
⒊退萬步言之，原審判決就通行面積之認定，捨確定之本案
判 決於不論，反以暫時性之假處分認定之面積為計算基準，不 無瑕疵可指：上訴人袋地通行權之通行位置、面積，最終經臺灣彰化地方 法院108年度訴字第177號本案判決確定為51.97平方公尺（通行位置、面積詳如108年員土測字第052100號土地複丈成果圖），原審判決就本件償金之計算，捨最終確定之本案判決於不論，反以先前暫時性之假處分認定之面積為計算基準，逕認上訴人之通行面積為60.88平方公尺，所為判決認事、用法自有未當，應予廢棄。
⑶本件應有民法第789條第1項後段規定之適用：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。基於鄰地通行權之性質，係屬袋地所有權内容之擴張，且構成被通行之周圍地所有權所受之物上限制或負擔，應為嚴格之解釋。又本條規定所稱數宗土地「同屬於一人」所有，固包括相同之數人在内，惟倘數宗土地僅有部分共有人相同，且無實質上一體使用之情形，自不得增加其他共有人之負擔，遽認有本條規定之適用（最高法院111年度台上字第362號判決可資參照）。
⒉經查，第135地號土地及第136地號土地原係由上訴人賴瑞
森與被上訴人賴瑞鐘自其父親繼承取得，而曾為共有狀態。嗣後上訴人賴瑞森將其第135地號土地之應有部分售與被上訴人配偶賴張秀華，被上訴人則係將其所有第136地號土地之應有部分售與上訴人賴瑞森配偶黃幼嚴，可知該二筆土地係因原共有人讓與而導致第136地號形成袋地，揆諸前開實務見解，上訴人賴瑞森自得向被上訴人主張民法第789條無償通行權。
（二）上訴人祭祀公業賴景祿部分：⑴系爭道路為既成道路，證據如下：
⒈據被上訴人於106年4月25日申請複丈結果，有鋼釘三支（8
至10號）、其他7支（噴漆1至7號），參照現場狀況，9號鋼釘位在中山路2段99巷大眾通行的道路中心點。又參照原審判決附圖所示乙面積228.52平方公尺、道路及甲面積
60.88平方公尺、道路，圖下側界點即9號鋼釘位置。由此可證，系爭甲與乙的道路是相連接的，現狀及過去60年被上訴人已經提供甲、乙道路供大眾通行，當然是既成道路，即無民法第787、788條償金之適用。⒉遠從32年日據時期到現在，系爭巷道在103年11月1日鐵路
高架及85年4月12日大法官會議釋字第400號解釋詮釋既成道路構成三要件之前，即已係供大眾通行之巷道。該巷道東接中山路2段99巷，西接擺塘巷13-98號，已供公眾通行70年，於103年11月1日鐵路高架後才阻斷東西之通行。⒊系爭土地為農牧用地，其上有被上訴人前設籍「擺塘村（
巷）臨15-4號」門牌及從事印刷業有42年，由其現況房屋之地基位置即可看出甲、乙部分供道路使用已有數十年之久。⒋被上訴人之弟賴瑞森所有慈祥段136地號農地，與被上訴人
系爭農地緊臨於巷道內，被上訴人提供土地給同為上訴人之胞弟賴瑞森使用，係人之常情，同時也供上訴人等通行。⒌依據農林航空測量所之歷史航空照片，亦可證明該巷道自6
2年已存在迄今，且被上訴人於台中高分院110年度上易字第549號刑事案件，被上訴人亦自承「我們袋地內地主通行幾十年未付租金」及「現場還有152地號之水利地可以走」等語。⒍依彰化縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道係「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」。
⑵上訴人祭祀公業賴景祿所有田地於38年6月9日迄今，與耕
地承租人賴其杉訂有三七五租約，田地係由賴其杉耕作、出入，若有償金應由其負擔。
⑶系爭土地非袋地，同巷口有慈祥段152地號之國有土地可供
通行，上訴人通行不必然使用被上訴人土地。該巷道於84年間曾由大村鄉公所依規定舖設柏油路，當時雙方即有一些爭執，被上訴人也在鈞院107年度裁全字第634號主張「上訴人自始皆由西側鐵路通行至擺塘巷（即73線），系爭土地之南端寬約三公尺部分，已足供農用機具通行使用。」，被上訴人於前開刑事案件亦抗辯「現場還有152地號之水利地可以走」等語，參照現場確有187公分寬的152地號土地可通行至中山路2段99巷。
⑷依土地法第97條規定，以申報地價為計算基礎，即指公告
地價而非以公告現值計算，原審以同法第110條第1項認為地租不得超過百分之八，惟第2項規定「前項地價」指「法定地價」。⑸108年4月3日員土測字第052100號確認通行權事件附圖編號
Ａ面積為51.97平方公尺，現況為道路，原審判決附圖所示甲面積60.88平方公尺及乙面積228.52平方公尺，皆為道路，據被上訴人申請鑑界之前開界標，鋼釘9、10號位置即在公眾通行之中山路2段99巷，可證明系爭道路自36年起即供公眾通行。
（三）上訴人賴吳玉葉、賴錫勇、賴錫志、賴錫謀、賴錫堅、賴素月未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審斟酌兩造主張及調查證據之結果，認被上訴人請求上訴人支付通行系爭土地之償金，於各給付8,908元及均自原審判決翌日即110年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內為有理由，應予准許，其餘部分則無理由，判決駁回被上訴人之請求。本件上訴聲明求為：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人提起附帶上訴，聲明求為：⑴原判決不利被上訴人之裁判廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人139,656元。兩造並均請求駁回他造之上訴或附帶上訴。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。另按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。民法第787條亦有所規定。再者，民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準。最高法院94年度台上字第2276號民事裁判意旨可供參照。
（二）經查：上訴人等分別為系爭土地同段149至167地號之所有權人（原審被告謝清源為同段165地號之所有權人，惟於起訴前死亡，原審判決無效，不得上訴），因系爭土地之西側因103年11月1日鐵路高架化無法通行，僅能由東側經由被上訴人與訴外人賴張秀華所共有同段135地號土地銜接至大村鄉中山路2段99巷之公路，惟被上訴人於107年2月間在系爭道路上設置鐵架作為路障，阻擋上訴人等進出，上訴人等即於108年間提起訴訟,請求確認通行權存在，經本院判決勝訴確定等情，業據兩造提出土地登記簿謄本、地籍圖及現場照片等件為證，復經原審及本院履勘現場，製有勘驗筆錄附卷可憑，再經依職權調閱本院108年度訴字第177號民事事件卷宗核對無誤，應堪認為真實。惟上訴人等辯稱系爭土地數十年來均供公眾通行，應屬既成巷道，被上訴人應無償提供通行等詞，為被上訴人否認，且上訴人等所有之土地係103年11月1日後西側方無適宜聯外之道路，形成袋地等情，已如上述，並為兩造所不爭執，上訴人等自此方僅得通行系爭土地聯絡至公路，況該地區僅有上訴人等之農地，難認系爭土地於數十年前即供公眾通行，上訴人等雖舉上訴人賴瑞森為證人，惟賴瑞森同為上訴人，與本件有利害關係，難期為中立公正之證詞，無訊問之必要；此外，上訴人等復未能提出被上訴人及共有人有同意供上訴人等無償通行之證明，其等所辯自難採信。故系爭土地既非既成道路，被上訴人亦無同意供上訴人等無償使用，上訴人等通行系爭土地，自應依前揭法條規定支付償金，被上訴人請求上訴人等給付自104年1月2日起之通行償金，自屬有據。惟上訴人又辯稱被上訴人於107年2月設置鐵架，108年3月後又將柏油路面剷除並將剷除後之瀝青石塊放置該處，致上訴人等迄今仍無法通行等事實，業據其等提出現場照片等件為證，並經原審及本院履勘現場屬實，被上訴人對此亦不否認，堪認上訴人等自107年2月後即無法通行系爭土地，故被上訴人所得請求之通償金期間應為104年1月2日至107年1月31日。至上訴人賴瑞森辯稱其所有同段136地號土地與系爭土地係因應有部分讓與而成袋地，有民法第789條免通行償金之適用云云，惟查該地區係103年11月1日因西側鐵路高架化而成為袋地，詳如前述，上訴人賴瑞森所有同段136地號土地縱有如其所述之讓與事實，亦非形成袋地之原因，自無民法第789條之適用。
（三）次按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。最高法院53年台上字第2996號民事判例意旨可供參照。本件上訴人祭祀公業賴景祿及被上訴人均陳稱上訴人等尚可通行同段152地號之水利地，不必要通行系爭土地云云，然依兩造提出之地籍圖及現場照片所示，及經本院至現場履勘結果，同段152地號之水利地寬度僅1.8公尺左右，難以供一般農用車輛及運載農作物之貨車出入通行，並經本院前開確定判決認定在案，且該水利地為訴外人財政部國有財產署所有，上訴人等並未提出訴外人同意通行之證明，其等於前案亦未主張可由同段152地號之水利地通行，顯見同段152地號之水利地並非適合通行之道路，兩造所述均不足採，上訴人等確有通行系爭土地聯絡至中山路2段99巷之公路之必要。另上訴人祭祀公業賴景祿復辯稱其所有同段166、167地號業已出租訴外人賴其杉耕作，若有償金應由其負擔等詞，雖據其提出耕地三七五租約及大村鄉公所函（均影本）等件為證，惟上訴人祭祀公業賴景祿為該二筆土地之所有權人，並於前案以有通行系爭土地之必要同列該件請求確認通行權存在事件之原告，其於本件改稱無通行之需要云云，顯屬矛盾，亦不可採。
（四）末按地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。土地法第110條第1項定有明文。本件上訴人等辯稱前案確認通行權存在事件測量結果確定通行範圍為51.97平方公尺，原審竟捨棄不採，反以先前暫時性之假處分認定之面積為計算基準，逕認上訴人之通行面積為60.88平方公尺，所為判決認事、用法自有未當云云，惟前案確認通行權存在事件所繪之複丈成果圖係上訴人等於該案所主張欲通行之範圍，並非實際上通行使用之面積，尚難僅憑上訴人等主觀指界即認使用面積為51.97平方公尺，而上訴人等在107年11月7日向本院聲請假處分，經本院會同地政事務所人員至現場履勘，依系爭土地至中山路2段99巷邊界止經被上訴人刨除並將柏油石塊留在上開土地中，又在與對外聯絡通行彰化縣大村鄉中山路2段99巷之道路接壤處，放置鐵籠鐵架等障礙物之面積，繪成複丈成果圖（即原審判決附圖），其中編號
甲、面積60.88平方公尺即為上訴人等通行系爭土地至中山路2段99巷公路所需之範圍，此經依職權調閱本院107年度裁全字第634號假處分事件卷宗查核無訛，且經本院至現場履勘屬實，原審判決基此認定上訴人等使用系爭土地通行之面積為60.88平方公尺，並無不當。又依本件償金之性質類似土地租金，依前揭土地法之規定，不得超過地價百分之八，此地價依同條第2項規定為法定地價，原審依系爭土地公告現值計算，應屬合法有據；上訴人祭祀公業賴景祿援引同法第97條規定，認應以申報地價為計算基礎等詞，然該條規定與本件土地使用情形並不相符，自無援引之餘地。本院審酌系爭土地坐落、用途、城市發達及交通便捷程度等綜合因素，認原審以公告現值5%計算償金，尚為適當，故上訴人等（原審被告賴清富、賴木泉、謝清源部分應由繼承人負擔，惟謝清源部分原審判決無效，應另行起訴）應給付原告自104年1月2日起至107年1月31日止之償金為8,908元（計算式：《1900元〈每平方公尺公告現值〉×60.88平方公尺×5%×｛3年＋〈29天/31天÷12〉年｝》×1/2〈原告應有部分比例〉＝8,908元，元以下四捨五入）。至被上訴人不服原審判決，認為上訴人等佔用之土地絕對超過上訴人等所稱之60.88平方公尺面積，應連帶給付五年之租金30萬元，計算方法係以系爭土地市價及市場出租行情計算，30萬元÷5年=年租金6萬元（6萬元÷15人=每一人每一年應給付租金4仟元，乘以5年，即每人2萬元）等詞，為上訴人等否認，被上訴人亦未能提出證據以實其說，其提出之償金計算方式及期間亦與前揭法律規定及事實不合，並不足採。
五、綜上，被上訴人依民法第787條之規定，請求上訴人等各給付通行償金8,908元，暨均自原審判決翌日即110年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，本應准許，原審判決並無錯誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人提起附帶上訴，主張上訴人等應再給付其139,656元云云，亦無理由，原審就此部分於法亦無不合，附帶上訴應併予駁回。
參、結論：本件上訴及附帶上訴均為無理由，並依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項前段、第463條、第385條第1項、第78條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
民事第四庭審判長法 官 王鏡明
法 官 姚銘鴻法 官 謝仁棠以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
書記官 陳文新