臺灣彰化地方法院民事判決110年度簡上字第22號上 訴 人 蕭羽勝訴訟代理人 楊錫楨律師複代理人 洪任鋒律師被上訴人 林晴嵐
林韻佳共 同訴訟代理人 張家豪律師複代理人 林彥谷律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國109年12月29日本院員林簡易庭第一審判決（109年度員簡字第123號），提起上訴，本院於111年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人於上訴後，追加民法第455條前段之租賃物返還請求權為備位之訴訟標的，主張縱使兩造間有共同壁之土地使用約定，且該約定為租賃契約，其亦得依租賃物返還請求權，請求上訴人將坐落彰化縣○○市○○段0000地號土地（下稱3-30土地）上如附圖編號A所示之地上物（下稱系爭地上物）拆除，並返還所占用之3-30土地面積0.78平方公尺（下稱系爭土地）（見本院卷第184、185頁），核其主張之原因事實與原訴之基礎事實相同，依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，毋庸得上訴人之同意，程序上應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人為3-30土地及其上彰化縣○○市○○段0000○號建物（即門牌號碼彰化縣○○市○○路000巷00號；下稱1359建物）之所有權人，而上訴人則為鄰地坐落彰化縣○○市○○段0000地號土地（下稱3-31土地）及其上同段2546建號建物（即門牌號碼彰化縣○○市○○路000巷00號；下稱2546建物）之所有權人。因上訴人欲在2546建物後方增建建物，遂於民國108年4月初開始動工，迄至108年5月8日止，上訴人已將2546建物之增建基底完成，詎上訴人竟未經被上訴人之同意，亦無與被上訴人約定在3-30、3-31土地之地界上興建共同壁，即逕自在3-30土地上出資興建系爭地上物，已無權占有系爭土地，並妨害被上訴人於系爭土地之使用收益。
（二）系爭地上物是上訴人所有，因此，縱認兩造就系爭地上物有共同壁之約定，該約定亦與民法第811條之規定不符，而有違物權法定主義。
（三）倘認兩造間有共同壁之土地使用約定，則該約定應為未定期限且不能依借貸之目的而定期限之使用借貸契約，而被上訴人已多次要求上訴人返還系爭土地，則依民法第470條第2項之規定，該使用借貸契約應已歸於消滅，上訴人自不得再據該使用借貸契約而謂其仍有使用系爭土地之權利；另倘認該約定為兩造間之互為租賃契約，因上訴人已自行在3-31土地上出資興建共同壁，導致被上訴人無法再使用3-31土地，可見該互為租賃契約已因可歸責於上訴人之事由而致自始給付不能，故被上訴人茲依民法第256條之規定向上訴人解除該互為租賃契約；又若被上訴人不得解除該互為租賃契約，因該互為租賃契約未定期限，且被上訴人已以書狀催告上訴人給付租金，及表示未於書狀送達後7日內繳清租金即為終止該互為租賃契約之意思表示，因此，上訴人迄今既仍未給付租金給被上訴人，則依民法第450條第2項之規定，該互為租賃契約應已生終止之效力。
（四）綜上，被上訴人茲依民法第767條第1項、第455條前段之規定，請求上訴人將坐落3-30土地上之系爭地上物拆除，並將所占用之系爭土地返還予被上訴人，及依民法第179條之規定，請求上訴人自108年5月8日（按：原審卷第331頁之「109年5月8日」，應為「108年5月8日」之誤載）起至交還系爭土地之日止，按年給付被上訴人依系爭土地當年申報地價總額百分之10相當於租金之不當得利，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯：
（一）兩造、訴外人梁瑞村於增建後方建物前，即有約定以共同壁之方式起造後方增建建物；另依證人方榮進、梁瑞村之證詞及彰化縣員林地政事務所109年10月28日員地二字第1090007030號函所示，亦足認兩造確有約定於興建1359、2546建物後方之增建建物時，是以在3-30、3-31土地地界中心線上構築各別所有之增建建物所共同使用且牆壁厚度為15公分之共同壁。
（二）上訴人是依兩造所合意以在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之方式來施做系爭地上物，並以提供上訴人所有之3-31土地予被上訴人使用為對價，而向被上訴人承租所利用之系爭土地，故兩造以共同壁之方式互為使用對造所有之3-30、3-31土地之約定，應定性為互為租地建屋且未約定期限之契約聯立；又共同壁是坐落在兩造所有之3-30、3-31土地之地界上，且屬於2546建物後方增建建物之一部分，故應適用特別法即土地法第103條之規定，始可終止該租賃契約，而不得適用民法第450條第2項之規定隨時終止該租賃契約。
（三）兩造間既有共同壁之土地使用約定，且該約定為互為租地建屋契約，則上訴人所有之系爭地上物自非無權占有使用被上訴人所有之系爭土地，故被上訴人不得對上訴人行使物上請求權及不當得利返還請求權。
三、原審判決上訴人應將坐落3-30土地上之系爭地上物拆除，並將所占用之系爭土地返還被上訴人；上訴人應自108年5月8日起至交還系爭土地之日止，按年給付被上訴人依所占用之系爭土地當年期申報地價百分之10計算之金錢，並依職權宣告假執行及准上訴人預供擔保免為假執行。上訴人對其不利部分，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第171、172頁）：
（一）被上訴人為3-30土地及其上1359建物（即門牌號碼彰化縣○○市○○路000巷00號）之所有權人（權利範圍：各2分之1）；上訴人為3-31土地及其上2546建物（即門牌號碼彰化縣○○市○○路000巷00號）之所有權人（權利範圍：全部）；梁瑞村為彰化縣○○市○○段0000地號土地及其上同段1102建號建物（即門牌號碼彰化縣○○市○○路000巷00號；下稱1102建物）之所有權人。
（二）兩造、梁瑞村於108年2月24日與方榮進簽訂承建合約書，約定由方榮進承做其等1359、2546、1102建物後段廚臥房RC結構施工之增建工程。
（三）3-30土地上現有系爭地上物（長度：5.2公尺，寬度：0.15公尺，面積：0.78平方公尺，為3層建物，第1、2層RC造、第3層鐵皮造）。
（四）上訴人分別於108年2月24日、108年5月7日、108年6月17日、108年8月16日給付訂金5萬元、基礎完成10萬元、1樓完成等18萬元、工程結清餘額9萬元，合計42萬元之2546建物增建工程款予方榮進，而2546建物增建工程即包含系爭地上物在內。
（五）被上訴人分別於108年3月7日、108年5月8日給付訂金5萬元、基礎完成10萬元之1359建物增建工程款予方榮進，並於108年5月8日與方榮進終止其等所有之1359建物後段廚臥房RC結構施工之承建合約書。
五、兩造之爭點（見本院卷第172、173頁）：
（一）上訴人所有之系爭地上物占有使用被上訴人所有之系爭土地是否有合法權源？
（二）被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還所占用之系爭土地，再依民法第179條之規定，請求上訴人應自108年5月8日起至交還系爭土地之日止，按年給付被上訴人依系爭土地當年申報地價總額百分之10相當於租金之不當得利，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）上訴人所有之系爭地上物占有使用被上訴人所有之系爭土地是否有合法權源？
1、兩造間是否存有在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之約定？
（1）按共同壁，指相鄰二宗建築基地各別所有之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物，臺北市建築管理自治條例第2條第2款、高雄市建築管理自治條例第3條第1款可供參考。可見共同壁乃由各相鄰土地所有權人各提出相鄰地界兩側之部分土地，並在該等部分土地上所建立之共同牆壁，以供雙方所建房屋共同使用及支撐，為此獲得較大之使用空間。
（2）依彰化縣員林地政事務所109年10月28日員地二字第1090007030號函所載：「本所109年1月3日員土測字第002000號土地複丈成果圖編號A（按：即系爭地上物）之位置及範圍即為員林段3-30與3-31地號土地間共同壁之1/2位置及範圍。本所109年9月23日員土測字第183300號土地複丈成果圖編號A之寬度（按：即0.15公尺，見原審卷第291、293頁）含樑柱之寬度，如扣除樑柱之寬度，壁面之寬度約為7公分。」（見原審卷第307頁），足見系爭地上物於客觀上，為坐落在兩造所有3-30、3-31土地地界上之增建共同壁之2分之1，且不含樑、柱之寬度為7公分；至被上訴人主張：依彰化縣員林地政事務所109年9月24日員地二字第1090006279號函所載，系爭地上物之寬度即為0.15公尺，可見全部寬度為15公分之牆壁俱是坐落在其等所有之3-30土地上，故系爭地上物並非增建共同壁之一部等語（見本院卷第228頁），因與前揭彰化縣員林地政事務所109年10月28日員地二字第1090007030號函不符，殊非可採。
（3）證人方榮進於原審、本院審理時已證稱：其與兩造、梁瑞村一起在場寫承建合約書時，有告知兩造、梁瑞村將以共同壁之方式進行1359、2546、1102建物後段廚臥房RC結構施工之增建工程，而當時兩造、梁瑞村均有同意，才寫承建合約書等語（見原審卷第230至232頁；本院卷第191、192頁），核與證人梁瑞村於本院審理時證稱：其、兩造與方榮進一起在1102建物寫承建合約書時，其、兩造均有同意按1359、2546、1102建物之既有牆壁路線，即土地間之地界，興建牆壁等語相符（見本院卷第139、140頁）；又依2546建物使用執照內之竣工照片、設計圖說所示（見原審卷第73、83、85頁），該竣工照片上已清楚記載「共同壁」，並畫出2546建物兩側共同壁之大約位置，且由該設計圖說所顯示2546建物之兩側是與鄰房共同使用同一柱、同一樑及同一柱、樑間之牆等情觀之，足認1359、2546、1102建物間之牆面確屬共同壁，則為使1359、2546、1102建物與後方之增建建物於使用上具一致性，不會因後方增建建物之水泥牆面凸出而造成使用上之不便利，兩造、梁瑞村約定依循1359、2546、1102建物間、屬共同壁之牆面延伸興建該增建工程之牆壁，應較與常理相符，故證人方榮進、梁瑞村上開所證，應屬可信。因此，堪認兩造間確存有在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之約定，並同意按1359、2546建物間、屬共同壁之牆面延伸興建該增建工程之牆壁；至證人方榮進雖於原審時證稱：（問：共同壁是有經過協議，協議內容是什麼？）兩造、梁瑞村有共同協議，其不在場協議，其只是事後知道而已等語（見原審卷第231頁），然證人梁瑞村已於本院審理時證稱：是其找兩造進行該增建工程等語（見本院卷第139頁），則證人方榮進上開於原審時所證，應僅是指兩造、梁瑞村於與證人方榮進在108年2月24日一同簽訂承建合約書前，有在未有證人方榮進參與之情況下進行協議而已，並無礙兩造於108年2月24日一同簽訂承建合約書時已存有在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之約定之判定，故證人方榮進上開於原審時所證，並不足為有利於被上訴人之認定。
（4）被上訴人雖主張：系爭地上物是上訴人所有，故兩造就系爭地上物之共同壁約定，已與民法第811條之規定不符，而有違物權法定主義等語（見本院卷第74頁），惟查，系爭地上物為上訴人出資興建一節，固為兩造所不爭執（見本院卷第19、21、73、74、172、173頁），然依前所述，坐落3-30、3-31土地地界上之增建共同壁既是按1359、2546建物間、屬共同壁之牆面延伸興建，則依民法第811條之規定：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」，該增建共同壁已因附合於1359、2546建物間、屬共同壁之牆面，而同屬兩造所共有，自無違反民法第811條之規定與物權法定主義可言，故被上訴人上開主張，不足採信。
2、兩造間在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之約定應定性為何？
（1）按因地界不規則，雙方為建屋方便，乃約定將相鄰部分之界址取直，因而逾越原界址之土地，均同意對方建築房屋(未辦理所有權移轉登記手續)，當無民法第796條越界建築規定之適用，惟關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係（最高法院75年度第5次民事庭會議決議（一）參照）；又交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院88年度台上字第2805號判決意旨參照）。
（2）依前所述，兩造間既存有在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之約定，則參酌臺北市建築管理自治條例第2條第2款、高雄市建築管理自治條例第3條第1款之規定，足認兩造已相互同意各自提供其等所有之3-30、3-31土地在相鄰地界兩側之部分土地面積予對造使用，以供興建可供兩造房屋共同使用之牆壁；又兩造此交互使用對造所有之3-30、3-31土地以興建增建建物牆壁之約定，因屬有償使用，並非無償，故依前揭意旨，應認就3-30、3-31土地而言，該約定之性質應為租地建屋之互為基地租賃契約，而非使用借貸契約。
（3）依前所述，兩造間既存有在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之互為基地租賃契約，則上訴人所有、屬於共同壁一部之系爭地上物即有占有使用系爭土地之合法權源。
3、兩造間在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之約定是否已消滅或經被上訴人合法解除或終止？
（1）被上訴人雖主張：倘認兩造間有共同壁之土地使用約定，因該約定屬使用借貸契約，且其等已依民法第470條第2項之規定多次要求上訴人返還系爭地上物所占用之系爭土地，則該使用借貸契約應已歸於消滅等語（見本院卷第183、184頁），然兩造間在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之約定應定性為互為基地租賃契約，而非使用借貸契約一節，業經本院認定如上，故被上訴人以其等已行使民法第470條之借用物返還請求權為由，主張：該兩造間在3-3
0、3-31土地地界上興建共同壁之使用借貸契約已歸於消滅等語，並非可採。
（2）被上訴人固又主張：倘認兩造間有共同壁之土地使用約定，且該約定為互為租賃契約，因上訴人已自行在3-31土地上出資興建共同壁，造成其等無法使用3-31土地，可見該租賃契約已因可歸責於上訴人之事由而致自始給付不能，故其等爰依民法第256條之規定解除該租賃契約；另若其等不得解除該租賃契約，因該租賃契約未定有期限，且上訴人經其等催告後亦未給付租金，則依民法第450條第2項之規定，該租賃契約應已經其等合法終止等語（見本院卷第165、184、185頁），惟查：
①依前所述，雖坐落在3-30、3-31土地上、與系爭地上物合
為一共同壁之牆壁為上訴人所出資增建，然該共同壁既已附合於1359、2546建物間、屬共同壁之牆面而屬兩造共有，則被上訴人共有且坐落在3-30、3-31土地上之該共同壁自同已使用到3-31土地，且由上訴人一再陳稱：系爭地上物為該共同壁之一部等語觀之（見本院卷第221頁），可見上訴人實有提供該共同壁所坐落之3-31土地予被上訴人利用之意，只是為被上訴人以訴請拆屋還地之方式予以拒絕受領，則自難認兩造間在3-30、3-31土地地界上興建該共同壁之約定已陷於給付不能之狀態，且亦無從認上訴人具可歸責之事由，故被上訴人依民法第256條之規定解除該約定，並無從發生解除契約之效力。
②按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相
當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限（最高法院105年度台上字第1200號判決意旨參照）。兩造間存有在3-30、3-31土地地界上興建共同壁之互為基地租賃契約一節，業經本院認定如上，則依該互為基地租賃契約之目的，探求兩造是為供各自所有之增建建物長久使用坐落在3-30、3-31土地地界上之共同壁之真意後，該互為基地租賃契約應解為定有至該共同壁不堪使用或拆除時為止之期限，易言之，即為不確定期限，此與未定期限之租賃，有所不同，故被上訴人主張：因該租賃契約未定期限，所以其等得依民法第450條第2項之規定終止該租賃契約等語（見本院卷第184、185頁），並非可採。
③依前所述，兩造間存有在3-30、3-31土地地界上興建共同
壁之互為基地租賃契約，即被上訴人提供系爭土地予上訴人使用所取得之對價為利用該共同壁所坐落之上訴人所有3-31土地，而非金錢，且上訴人實有履行該互為基地租賃契約之意而使被上訴人利用該共同壁所坐落之3-31土地，只是為被上訴人以訴請拆屋還地之方式予以拒絕受領，故被上訴人主張：因上訴人經其等催告後仍未給付金錢之租金，所以其等終止該租賃契約已生合法終止之效力等語（見本院卷第165頁），同非可採。
（二）被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還所占用之系爭土地，再依民法第179條之規定，請求上訴人應自108年5月8日起至交還系爭土地之日止，按年給付被上訴人依系爭土地當年申報地價總額百分之10相當於租金之不當得利，有無理由？依前所述，上訴人所有之系爭地上物既有占有使用被上訴人所有之系爭土地的基地租賃契約合法權源存在，且該基地租賃契約亦未經被上訴人合法解除或終止，則被上訴人以上訴人所有之系爭地上物是無權占用系爭土地，並因此無法律上原因而受有相當於租金之利益為由，依民法第767條第1項、第455條前段、第179條之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還所占用之系爭土地，及給付自108年5月8日起至交還系爭土地之日止，按年依系爭土地當年申報地價總額百分之10相當於租金之不當得利，自屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第455條前段之規定，請求上訴人將坐落3-30土地上之系爭地上物拆除，並將所占用之系爭土地返還予被上訴人，及依民法第179條之規定，請求上訴人應自108年5月8日起至交還系爭土地之日止，按年給付被上訴人依系爭土地當年申報地價總額百分之10相當於租金的不當得利，於法無據，應不予准許，而其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行及免為假執行，容有未洽，上訴意旨指摘原審判決違誤，請求廢棄改判，為有理由，爰將之廢棄並改判為如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 陳瑞水
法 官 徐沛然法 官 許嘉仁以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 28 日
書記官 曾靖雯附圖：彰化縣員林地政事務所109年1月3日員土測字第002000號土地複丈成果圖。