臺灣彰化地方法院民事判決110年度簡上字第77號上 訴 人 李進興被 上訴人 財政部國有財產署中區分署
（即失蹤人許約之財產管理人）法定代理人 趙子賢上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國一百一十年三月十七日本院民事簡易庭110年度彰簡字第117號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院彰化簡易庭。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：原彰化縣○○鄉○○段0000地號土地，於民國52年5月9日分割為同段1647、1647之1、1647之2等3筆地號土地，又1647之2地號經徵收為道路使用，1647、1647之1地號土地則登記為許約所有，伊聽聞先父所言許約系日據時代臺灣人，並早已仙逝，上訴人家亦有供奉許約之牌位以為祭拜，惟戶籍謄本、除戶謄本均無許約之資料可查。伊於年輕時，即於原未分割之於彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，以供己身居住之主觀意思，興建門牌號為橋頭村橋頭巷57（現邊門牌號為橋頭村中正路148巷15號）之建物，並以此作為生產木工藝品之用，有稅籍登記，且占用土地面積8成以上。伊於81年4月13日向彰化縣鹿港地政事務所申請登記為地上權人，已具備「以行使地上權之意思經過一定期間」之要件等語，聲明：㈠上訴人對於彰化縣○○鄉○○段0000○0000○0地號土地有地上權之登記請求權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人就彰化縣○○鄉○○段0000○0000○0地號土地，於建物坐落面積範圍內辦理地上權設定登記。
二、原審以：「本件上訴人之訴訟標的，乃請求確認對系爭土地有地上權登記請求權存在，並請求被上訴人容忍對系爭土地於建物坐落範圍內辦理地上權登記。惟請求主管地政機關為地上權登記之申請，乃公法上請求權，而不得為民事訴訟之標的，難認有即受確定判決之法律上利益甚明；又時效取得地上權之登記請求權，應向地政機關申請登記，如經地政機關駁回，申請人自應循行政爭訟程序解決，與土地所有權人無涉，反之，如經地政機關審查無誤公告後，土地所有權人於公告期間提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2項規定予以調處，調處結果若對占有人不利，占有人始有對土地所有權人提起訴訟，請求容忍其辦理地上權登記之必要，而非訴請確認時效取得地上權登記請求權存在，即占有人請求所有權人容忍地上權登記之前提要件為：㈠占有人需先向地政機關申請為地上權登記，經機關依法公告。㈡土地所有權人於公告期間異議。㈢由登記機關予以調處，調處結果對占有人不利。查據地政機關覆稱：系爭土地上並無任何相關地上權登記之申請，上訴人既未曾向地政機關申請地上權之登記，自亦未經被上訴人對之提出異議或經登記機關調處，即與提出此種不作為訴訟之要件不符」等語，並援引最高法院72年台上字第3822號及73年台上字2103號等民事判決，為判斷之基礎，復未經言詞辯論，駁回上訴人之訴。
三、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴；又若就有無依時效取得地上權登記請求權，於占有人與土地所有權人間有私權上爭執，占有人認此法律關係之存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，倘此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。原審以：占有人提起確認地上權登記請求權存在之訴，須在土地所有權人起訴請求拆屋還地之前，業已向地政機關請求登記為地上權人，始得提起；否則法院無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判等語，認上訴人不得提起本件訴訟，已屬可議。」（參照最高法院52年台上字第1922號民事判例及102年度台上字第2296號民事判決）。可知「地上權登記請求權」雖具有之公法請求權性質，惟其對占有人與土地所有權人之間而言，亦屬涉及兩造私法上地位之私權法律關係，自非不得對此法律關係提起確認之訴，是其作為確認之訴之訴訟標的者，乃該公法請求權所涉之私法法律關係本身，而非該公法上權利。故原審以上開請求權為公法權利，不得為民事訴訟之標的之見解，即非妥適。
四、次按確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。因此，當事人就共有土地 提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足（參照最高法院100年度台上字第1698號民事判決）。據此可知，確認地上權登記請求權存在之起訴對象有無否定該請求權存在，為當事人適格之權利保護利益要件，屬於法院職權調查事項，原審自應依職權對此要件予以調查。原審未審究兩造是否對上訴人主張地上權登記之權利是否有爭執，致上訴人之私法地位有受侵害之危險，及該項危險得否以確認判決除去，而為認定上訴人是否有確認利益之依據，即逕認上訴人所提確認之訴無訴之利益，並認顯無理由而予以駁回，亦有未洽。
五、末按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於對簡易訴訟程序之第一審裁判之上訴程序準用之。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言；又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言(參照最高法院92年度台上字第423號及84年度台上字第58號民事判決意旨)。原審就上訴人所提確認地上權登記請求權存在之訴，逕認該登記請求權非民事訴訟之標的，又未依職權調查當事人適格有無之權利保護利益要件，即駁回上訴人之訴，難謂訴訟程序無重大瑕疵，且核有維護上訴人審級利益之必要，並經上訴人具狀聲請發回重審，有民事陳報書狀在卷可參，故本院不得自為判決，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，並發回本院彰化簡易庭。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 洪榮謙
法 官 鍾孟容法 官 林于人以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日
書記官 魏嘉信