臺灣彰化地方法院民事判決110年度簡上字第80號上 訴 人 謝章㨗訴訟代理人 沈泰基律師視同上訴人 謝瓸鋃
謝彰安謝玲婺
謝玲芬被上訴人 黃義彬 住○○市○○區○○○路0段000巷00 弄0號訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 劉靜芬律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國110年3月10日本院北斗簡易庭109年度斗簡字第75號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院北斗簡易庭。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張坐落彰化縣○○鎮○○段00號建物（門牌彰化縣○○鎮○○路0段000巷號房屋，下稱系爭建物）為其所有，詎上訴人及原審被告謝瓸鋃、謝彰安、謝玲婺、謝玲芬繼承其母謝許清香所遺家俱等物品（下稱系爭物品）存放於系爭建物，不為清除，無權占有該建物，爰依民法第767條第1項前段規定及繼承之法律關係，訴請上訴人及原審被告謝瓸鋃、謝彰安、謝玲婺、謝玲芬清空系爭物品，將系爭建物返還被上訴人。依上開被上訴人之主張及請求，系爭物品既為上訴人及原審被告謝瓸鋃、謝彰安、謝玲婺、謝玲芬清所公同共有，被上訴人請求其等清空系爭物品，將系爭建物返還被上訴人，其訴訟標的對於上訴人及原審被告謝瓸鋃、謝彰安、謝玲婺、謝玲芬全體自須合一確定。則上訴人即原審被告謝章㨗不服原判決，提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力自應及於原審其餘同為被告之謝瓸鋃、謝彰安、謝玲婺、謝玲芬，爰將謝瓸鋃、謝彰安、謝玲婺、謝玲芬列為視同上訴人。
二、被上訴人之主張及陳述：被上訴人於民國106年11月22日向訴外人陳松棟買受其於105年5月19日向本院拍定取得之系爭建物，並於106年12月6日以買賣為登記原因，辦畢所有權移轉登記，被上訴人為系爭建物之所有權人。詎系爭建物內擺放上訴人及視同上訴人繼承取得之系爭物品，上訴人及視同上訴人竟不為清除，無權占有系爭建物，爰依民法第767條第1項前段規定及繼承之法律關係，提起本訴，聲明請求上訴人及視同上訴人將系爭建物騰空遷讓返還被上訴人。於本院則陳稱上訴人之上訴無理由，請駁回其上訴等語。
三、上訴人及視同上訴人之抗辯及陳述：
(一)上訴人部分：上訴人於本院陳稱，視同上訴人謝玲婺居住於美國，其地址為「8350,Neva Avenue, San Diego,CA92123,USA」，業據上訴人於109年9月11日向原審陳報，原審亦曾據以囑託外交部將109年10月27日言詞辯論期日應送達之起訴狀繕本及通知書送達。然原審於110年2月24日最後一次言詞辯論期日，竟對視同上訴人謝玲婺為公示送達，而未囑託外交部送達言詞辯論通知書於視同上訴人謝玲婺，即准依被上訴人之聲請，對視同上訴人謝玲婺為一造辯論判決，顯不合法，其訴訟程序自有重大瑕疵。而此等瑕疵關乎視同上訴人謝玲婺之審終利益，為維持審級制度，實有將原判決廢棄發回之必要。又依強制執行筆錄記載，被上訴人之前手陳松棟已同意上訴人等進入使用系爭建物，並將原有之傢俱、衣物及電器等繼續留在系爭建物，被上訴人自應繼受其前手所為同意之效力，上訴人即屬有權占有等語。
(二)視同上訴人謝瓸鋃、謝彰安部分：於原審陳稱，上訴人及視同上訴人之母謝許清香所遺物品，係其等5人所公同共有，由於視同上訴人謝玲芬因疫情延誤，仍居住於美國，無法回台辦理分割事宜，請延遲返還系爭建物於被上訴人，並聲明駁回被上訴人之訴。
(三)視同上訴人謝玲婺部分：於本院具狀陳稱，原審於110年2月24日最後一次言詞辯論期日，竟對視同上訴人為公示送達，而未將言詞辯論通知書送達於視同上訴人，顯不合法，影響視同上訴人訴訟權利重大，為維持審級制度，請求廢棄原判決，並發回原審續行審理等語。
(四)視同上訴人謝玲芬部分：未於原審及本院到庭或提出書狀作任何聲明、陳述。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；上開判決得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之1第3項定有準用同法第451條第1項、第453條規定之明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵（最高法院92年度台上字第423號判決參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。
五、查視同上訴人謝玲婺遷出國外，原審依外交部領事事務局所檢送謝玲婺於101年9月填報之美國地址，囑託外交部送達起訴狀繕本及於109年10月27日下午2時30分言詞辯論之通知書於謝玲婺，然遭退件，乃依上訴人謝章㨗陳報之謝玲婺於美國之住所，即「8350,Neva Avenue,San Diego,CA92123,USA」（下稱謝玲婺之現住所），再於109年9月17日囑託外交部達。此次確有將起訴狀繕本及於109年10月27日下午2時30分言詞辯論之通知書送達於謝玲婺收受，僅駐洛杉磯辦事處檢還送達證書及雙掛號簽收回執單之時間已在110年2月17日。
則原審再定於110年2月24日下午4時20分行言詞辯論，自應將言詞辯論通知書囑託外交部送達視同上訴人謝玲婺之現住所。詎原審未囑託外交部為送達，竟依職權對謝玲婺為公示送達，並於110年2月24日下午4時20分言詞辯論期日，准依被上訴人之聲請，對視同上訴人謝玲婺一造辯論而為判決，並於同年3月10日下午2時20分宣判。上情經本院核閱原審卷甚明。據上情可知，原審於110年2月24日下午4時20分行言詞辯論，並未合法通知視同上訴人謝玲婺，依民事訴訟法第386條第1款規定，即不得為一造辯論判決。惟原審竟依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，顯屬違背法令，其訟程序自有重大之瑕疵，且嚴重影響當事人之審級利益，自不適由本院為第二審辯論及判決。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄發回，為有理由。爰將原判決廢棄，發回原審更為審理，以維兩造審級之利益。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 王鏡明 法 官 李言孫
法 官 廖國佑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 顏麗芸