臺灣彰化地方法院民事判決110年度簡上字第90號上 訴 人 吳桂卿兼特別代理人 林春木上 訴 人 林錦松共 同訴訟代理人 陳隆律師被 上訴人 林明瑞訴訟代理人 陳柏宏律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國110年4月26日本院彰化簡易庭110年度彰簡字第108號判決提起上訴，本院於民國111年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、上訴駁回。
貳、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
壹、被上訴人起訴主張及於本院補稱：
一、坐落彰化縣○○市○○段00地號土地（下稱系爭甲地）為原告即被上訴人所有，同段35地號土地為被告即上訴人吳桂卿、林春木共有（下稱系爭乙地），同段36地號土地（下稱系爭丙地）為被告即上訴人林錦松所有。甲地與乙地毗鄰，乙地與丙地毗鄰，僅丙地面臨最近之公路。
二、系爭甲地原為訴外人陳蒼乾所有，因與公路無適宜聯絡，訴外人陳蒼乾乃於81年6月20日與被告即上訴人吳桂卿、林春木訂立同意書（下稱系爭乙地契約），約定由上訴人吳桂卿、林春木無條件提供乙地寬4公尺、長約12公尺範圍充作道路予陳蒼乾通行，位置以重測前同小段143、144地號界址為中心點，且對雙方之繼承人或不動產物權受讓人均有效力；陳蒼乾亦於同日與被告即上訴人林錦松訂立同意書（下稱系爭丙地契約），約定由上訴人林錦松無條件提供其丙地寬2公尺、長約26公尺範圍充作道路予陳蒼乾通行，且對雙方之繼承人或不動產物權受讓人均有效力。惟上訴人自108年間起竟拒絕被上訴人通行，且分別在系爭乙地、丙地上設置障礙物，妨礙被上訴人通行，而被上訴人並否認陳蒼乾曾與被上訴人之父林金傳訂立同意書（下稱系爭丁地契約），約定由林金傳提供重測前阿夷段茄苳腳小段143地號土地（下稱系爭丁地）分管範圍之一部充作道路予陳蒼乾通行。
三、上訴人於第二審始提出之抗辯，屬新攻擊防禦方法，應不許提出：
被告即上訴人吳桂卿、林春木、林錦松於第一審分別係以兩造曾經調解不成立、縱被上訴人得通行系爭丙地，亦應支付償金，此與國家徵收土地之程序不同云云，而從未提出被上訴人所有之系爭甲地，是否因分割而形成袋地；被上訴人於原審所提出之同意書，形式上是否真正；原審判決之通行方式，是否屬損害他人最少之處所及方法；被上訴人所有之系爭甲地北側相鄰之同段14地號土地上，現舖設有寬約5米的廢水排送箱渠，已足供被上訴人對外通行使用；系爭袋地屬於農牧用地，僅供農牧使用，並無鋪設水泥、柏油路面之必要，更無埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，暨設置排水溝渠之必要等主張，上訴人遲至第二審始提出此等新攻擊防禦方法，據以提起上訴，請鈞院應予駁回。
四、被上訴人依上訴人曾出具之同意書所約定通行權方式併依民法第787條第1項、第788條第1項，應有理由：㈠上訴人雖主張被上訴人所有之系爭甲地，是否因分割而形
成袋地；被上訴人於原審所提出之同意書，形式上是否真正；原審判決之通行方式，是否屬損害他人最少之處所及方法；被上訴人所有之系爭甲地北側相鄰之同段14地號土地上，現舖設有寬約5米的廢水排送箱渠，已足供被上訴人對外通行使用；系爭袋地屬於農牧用地，僅供農牧使用，並無鋪設水泥、柏油路面之必要，更無埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，暨設置排水溝渠之必要等主張，此僅為上訴人片面之詞，並無任何證明可佐，而被上訴人亦否認之。
㈡上訴人既曾於81年6月20日與訴外人陳蒼乾簽訂系爭乙地、
丙地契約(參彰簡卷第39至41頁)，依該同意書之約定，即可探知當事人之真意，係屬作為系爭甲地通行權之約定，且系爭甲地非因分割後，始無適宜之道路可通行。
㈢訴外人陳蒼乾於88年7月29日將系爭甲地出售予訴外人即被
上訴人之母林黃盆時，即將系爭乙地、丙地契約之債權讓與訴外人林黃盆，嗣後林黃盆於90年4月17日將系爭甲地贈與被上訴人時，亦將該債權讓與被上訴人。而訴外人林黃盆、被上訴人先後取得系爭甲地時，旋即通知上訴人，且均依系爭乙地、丙地契約所約定之通行範圍對外通行，已逾19年之久。是被上訴人對於原審判決附圖所示編號甲、乙部分範圍既有約定通行權之存在，則上訴人即負有容忍被上訴人通行之義務，且被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人於原審判決附圖所示甲、乙範圍上，鋪設柏油道路或水泥路面通行，並不得設置地上物或為任何妨礙被上訴人通行之行為，亦屬有據。
㈣系爭甲地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用而
屬袋地，又原審判決附圖編號甲、乙所示之通行範圍乃係依上訴人林春木、吳桂卿、林錦松曾出具之同意書所同意通行之範圍，且該通行範圍現狀亦鋪設水泥地以供通行，復參諸被上訴人於其所有之系爭甲地從事農業耕種，而有通行、使用農業機具及載運貨物之小型車輛之需，應屬就上開土地為通常使用之範疇；繼衡諸目前國內交通道路，甚或鄉間產業道路，大多皆已舖設柏油路面，以利行人或車輛行走，以及當今車輛之使用已成日常生活必要之代步工具或運輸工具，是考量一般農用機械、車輛之規格，其寬度約在3至4公尺之間，及往來車輛進出、會車之安全需求等情，則被上訴人所提之通行範圍係採對上訴人損害最少之處所及方法，應屬合理。又為求被上訴人通行之目的，上訴人應有容忍被上訴人通行之義務，故被上訴人自得併依民法第787條第1項、第788條第1項請求上訴人就原審判決附圖編號甲、乙所示通行範圍之土地，應容忍被上訴人鋪設柏油道路或水泥路面通行，並不得設置障礙物或為任何妨礙被上訴人通行之行為。
五、系爭甲地為袋地，當即有非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線、排水溝渠之情形，亦有設置前揭管線暨排水溝渠之必要，又以原審判決附圖編號甲、乙所示通行範圍土地作為設置之區域，不僅得有效降低技術成本，亦屬損害最少之處所及方法：
㈠被上訴人於系爭甲地從事農業耕種，而有通行、使用農業
機具及載運貨物之小型車輛之需，應屬就上開土地為通常使用之範疇；繼衡諸目前國內交通道路，甚或鄉間產業道路，大多皆已舖設柏油路面，以利行人或車輛行走，以及當今車輛之使用已成日常生活必要之代步工具或運輸工具，自應將通行之土地予以填平並舖設水泥或柏油路面，方能讓農業機具及載運貨物之小型車輛正常出入，達到通行之目的且可避免水土流失及道路坍塌、泥濘不利通行之情。
㈡再者，系爭甲地既屬農牧用地，面積2,792.33平方公尺(參
彰簡卷第27頁)，面積非小，則為利用而建築、使用農舍房屋及耕作農作之便利及需要，實有設置電線、水管、瓦斯管線（參被上證2，如溫室之控溫等需要）及其他管線之必要。而又以原審判決附圖編號甲、乙所示通行範圍土地作為設置管線、排水溝渠之區域，不僅得有效降低設置之技術成本，亦屬損害最少之處所及方法。
六、另上訴人所主張之通行方案，僅為其等照片所示之水泥管渠，而該部分並非供人通行之道路，且依其現況，與連接鄰地14地號道路及田地之高低落差約70、80公分，亦存有諸多凹洞，業經鈞院於110年9月3日會同彰化縣彰化地政事務所至現場勘測屬實，並製有勘驗筆錄(卷第99頁至第121頁)。復據訴外人台灣化學纖維股份有限公司110年9月1日以(110)台化總字第214300254389號函覆鈞院表示，該公司坐落於鄰地14地號南側之水泥箱涵，係該公司每日將符合放流水標準處理水排放至烏溪，迄今仍在使用中，自始即非供人車通行使用等語(卷第123頁)，是該部分實非供通行之道路。從而，上訴人主張之通行方案實無法通行。
七、被上訴人聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人於原審辯稱及於本院補稱：
一、兩造曾經調解不成立，被告即上訴人吳桂卿未與訴外人陳蒼乾訂立系爭乙地契約，於得知原告即被上訴人提起本件訴訟後，甚感恐懼。且訴外人陳蒼乾曾於81年6月20日與原告即被上訴人之父林金傳訂立系爭丁地契約，約定由林金傳提供其共有系爭丁地所分管之寬2公尺、長約26公尺範圍充作道路予陳蒼乾通行，且對雙方之繼承人或不動產物權受讓人均有效力，可見原告即被上訴人尚有其他處所可得通行。縱原告即被上訴人得通行系爭丙地，亦應支付償金，此與國家徵收土地之程序不同。
二、原審判決所為認事用法，尚有諸多違誤之疑慮如下：㈠被上訴人所有之系爭甲地，是否因分割而形成袋地？此部
分事實，攸關本件通行方法是否應受法定限制，原審並未調查，自有疏漏。
㈡被上訴人於原審所提出之系爭乙地、丙地契約，形式上是
否真正？內容約定是否有效？現況所留設之通行方式，與原審兩造所提出之之同意書內容是否相符？並未見原審詳加調查認定，亦有未恰。
㈢原審判決之通行方式，將上訴人吳桂卿、林春木共有之系
爭乙地從中橫切形成南北二段，是否屬損害他人最少之處所及方法，仍值疑慮。
㈣被上訴人所有之系爭甲地，北側相鄰之同段14地號土地上
，現鋪設有寬約5米之廢水排送箱渠，據悉現已不再提供排水使用，堅固耐用且平整，依現況觀之，已足供被上訴人對外通行道路使用，相較原審判決之通行方法，顯然對鄰地之損害較少。
㈤系爭甲地屬於農牧用地，僅供農牧使用，並非供居住或工
業使用，通行方式應以可供農業機具出入通行，即為已足，因此，並無鋪設水泥、柏油路面之必要，更無埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，暨設置排水溝渠之必要。
三、被上訴人於原審主張之通行方案，相較於彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖110年11月10日彰土測字第2778號而言，並非屬損害周圍地最少之處所及方法：
㈠依被上訴人所有之系爭甲地現況觀之，除被上訴人於原審
主張往東行經系爭乙、丙地可連接現有巷道外，另依鈞院現場履勘結果，系爭甲地北側現尚有排水溝加蓋之水泥通道，寬度約五公尺，係訴外人台灣化學纖維股份有限公司所設置，作為汙水排放使用，迄今仍在使用中，為避免人員車輛跌落水溝，故將排水溝簡易加蓋，坐落同地段14地號土地上，往東亦可供通行連接現有巷道，相較被上訴人所主張之通行範圍更寬，應更有利於被上訴人之農業機具通行使用，雖與系爭甲地有70、80公分之高低落差，水泥通道上有凹洞等情形存在，但考量系爭甲地係農牧用地，僅供農牧使用，並非供人居住活動，因此所需通常使用之方法，應係以農業機具通行作為考量，且農業機具本不能行駛於一般道路，多會使用卡車載運，並利用架設活動鐵橋的方式出入農地，而農地種植水稻，通常均會低於一般道路路面，因此，系爭甲地北側現有之水泥通道雖與田地、道路有高低落差及有凹洞等情形，應係為避免一般自用車輛通行，但應足供農業機具通行之通常使用無虞。此外，該汙水排水設施，在短期內應仍有繼續維持設置之必要，對於被通行地之土地所有權人而言，因前已提供訴外人台化公司作為汙水排放使用，若其上同時再提供被上訴人對外通行使用，並無增加任何額外之負擔，堪認應係損害鄰地最少之處所及方法。
㈡依原審判決之通行方式，將系爭乙地從中橫切形成南北二
段，嚴重影響土地使用之完整，相較北側現有作為汙水排水設施之水泥通道而言，顯非損害他人最少之處所及方法。且系爭甲地既屬於農牧用地，僅供農牧使用，並非供居住或工業使用，通行方式應以可供農業機具出入通行，即為已足，因此，並無鋪設水泥、柏油路面之必要，更無埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，暨設置排水溝渠之必要。
參、原審就被上訴人對於上訴人之訴部分，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一審、第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項
一、彰化縣○○市○○段00地號土地（即系爭甲地）為被上訴人所有；同段35地號土地（即系爭乙地）為上訴人吳桂卿、林春木所有；同段36地號土地（即系爭丙地）為上訴人林錦松所有。
二、系爭甲地為袋地且與系爭乙地毗鄰，系爭乙地與系爭丙地毗鄰。
三、系爭甲地、乙地、丙地之北側，有訴外人台灣化學纖維股份有限公司所有之同段14地號土地，相鄰處有水泥箱涵，供排放汙水之用。
伍、兩造爭執事項
一、上訴人之上訴理由是否屬新攻擊防禦方法而生失權效？
二、系爭甲地成為袋地是否係因土地所有人之任意行為所生？
三、系爭乙地、丙地契約是否真正且有效？
四、系爭甲地之通行地，應採原審判決或上訴人提供之處所，始屬損害最少之方法？
陸、本院之判斷
一、當事人於符合民法第787條、第788條規定之通行權後，就特定位置、範圍土地土地通行權發生爭議時，大抵以訴請確認通行權存否之訴訟為之，民法為適用明確，於98年1月23日立法增定第787條第3項規定「第779條第4項規定，於前項情形準用之。」，通行權人或異議人據此提起訴訟，訴之性質為係屬形成之訴，就通行權存在法院固應審認，但不待法院之形成，法院所形成者乃特定周圍地之損害最少處所及方法（包括得開設道路之寬度及處所），所追求者之訴訟目的乃紛爭一次性解決，避免重複起訴，本件上訴人所提附圖二丙方案通行權雖屬新攻擊防禦方法，符合紛爭一次解決性之訴訟追求目的，其情形即屬合乎民事訴訟法第447條第1項第6款所規定「如不許其提出顯失公平公平者」之規定，自應許其提出，先予敘明。
二、被上訴人主張：坐落彰化縣○○市○○段00地號土地（下稱系爭甲地）為原告即被上訴人所有，同段35地號土地為被告即上訴人吳桂卿、林春木共有（下稱系爭乙地），同段36地號土地（下稱系爭丙地）為被告即上訴人林錦松所有。甲地與乙地毗鄰，乙地與丙地毗鄰，僅丙地面臨最近之公路。
三、系爭甲地原為訴外人陳蒼乾所有，因與公路無適宜聯絡，訴外人陳蒼乾乃於81年6月20日與被告即上訴人吳桂卿、林春木訂立同意書（下稱系爭乙地契約），約定由上訴人吳桂卿、林春木無條件提供乙地寬4公尺、長約12公尺範圍充作道路予陳蒼乾通行，位置以重測前同小段143、144地號界址為中心點，且對雙方之繼承人或不動產物權受讓人均有效力；陳蒼乾亦於同日與被告即上訴人林錦松訂立同意書（下稱系爭丙地契約），約定由上訴人林錦松無條件提供其丙地寬2公尺、長約26公尺範圍充作道路予陳蒼乾通行，且對雙方之繼承人或不動產物權受讓人均有效力。惟上訴人自108年間起竟拒絕被上訴人通行，且分別在系爭乙地、丙地上設置障礙物，妨礙被上訴人通行，而被上訴人並否認陳蒼乾曾與被上訴人之父林金傳訂立同意書（下稱系爭丁地契約），約定由林金傳提供重測前阿夷段茄苳腳小段143地號土地（下稱系爭丁地）分管範圍之一部充作道路予陳蒼乾通行。
四、被上訴人依上訴人曾出具之同意書所約定通行權方式併依民法第787條第1項、第788條第1項，本院認為有理由：
㈠上訴人雖主張被上訴人所有之系爭甲地，是否因分割而形
成袋地；被上訴人於原審所提出之同意書，形式上是否真正；原審判決之通行方式，是否屬損害他人最少之處所及方法；被上訴人所有之系爭甲地北側相鄰之同段14地號土地上，現舖設有寬約5米的廢水排送箱渠，已足供被上訴人對外通行使用；系爭袋地屬於農牧用地，僅供農牧使用，並無鋪設水泥、柏油路面之必要，更無埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，暨設置排水溝渠之必要等主張，此僅為上訴人片面之詞，並無任何證明可佐，而被上訴人亦否認之，查被上訴人系爭甲地為袋地 ，業經準備程序受命法官於110年9月3日前往現址勘測，雖上訴人主張北側14地號土地可供通行，惟查該地為臺灣化學纖維股份有限公司放流水排水管，除高低落差外，該公司已經答覆本院上開通道僅供排放放流水之箱涵並不適合通行，有該公司110年9月1日台化總字第214300254389號函在卷可稽，且被上訴人甲地面積較大，是否絕對用不到水電，而不需無埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，亦非確定無疑，上訴人抗辯主張要非可採。
㈡上訴人既曾於81年6月20日與訴外人陳蒼乾簽訂系爭乙地、
丙地契約(參彰簡卷第39至41頁)，依該同意書之約定，即可探知當事人之真意，係屬作為系爭甲地通行權之約定，且系爭甲地非因分割後，始無適宜之道路可通行。
㈢訴外人陳蒼乾於88年7月29日將系爭甲地出售予訴外人即被
上訴人之母林黃盆時，即將系爭乙地、丙地契約之債權讓與訴外人林黃盆，嗣後林黃盆於90年4月17日將系爭甲地贈與被上訴人時，亦將該債權讓與被上訴人。而訴外人林黃盆、被上訴人先後取得系爭甲地時，旋即通知上訴人，且均依系爭乙地、丙地契約所約定之通行範圍對外通行，已逾19年之久。是被上訴人對於原審判決附圖所示編號甲、乙部分範圍既有約定通行權之存在，則上訴人即負有容忍被上訴人通行之義務，且被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人於原審判決附圖所示甲、乙範圍上，鋪設柏油道路或水泥路面通行，並不得設置地上物或為任何妨礙被上訴人通行之行為，亦屬有據。
㈣系爭甲地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用而
屬袋地，又原審判決附圖編號甲、乙所示之通行範圍乃係依上訴人林春木、吳桂卿、林錦松曾出具之同意書所同意通行之範圍，且該通行範圍現狀亦鋪設水泥地以供通行，復參諸被上訴人於其所有之系爭甲地從事農業耕種，而有通行、使用農業機具及載運貨物之小型車輛之需，應屬就上開土地為通常使用之範疇；繼衡諸目前國內交通道路，甚或鄉間產業道路，大多皆已舖設柏油路面，以利行人或車輛行走，以及當今車輛之使用已成日常生活必要之代步工具或運輸工具，是考量一般農用機械、車輛之規格，其寬度約在3至4公尺之間，及往來車輛進出、會車之安全需求等情，則被上訴人所提之通行範圍係採對上訴人損害最少之處所及方法，應屬合理。又為求被上訴人通行之目的，上訴人應有容忍被上訴人通行之義務，故被上訴人自得併依民法第787條第1項、第788條第1項請求上訴人就原審判決附圖編號甲、乙所示通行範圍之土地，應容忍被上訴人鋪設柏油道路或水泥路面通行，並不得設置障礙物或為任何妨礙被上訴人通行之行為。
五、系爭甲地為袋地，當即有非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線、排水溝渠之情形，亦有設置前揭管線暨排水溝渠之必要，又以原審判決附圖編號甲、乙所示通行範圍土地作為設置之區域，不僅得有效降低技術成本，亦屬損害最少之處所及方法：
㈠被上訴人於系爭甲地從事農業耕種，而有通行、使用農業
機具及載運貨物之小型車輛之需，應屬就上開土地為通常使用之範疇；繼衡諸目前國內交通道路，甚或鄉間產業道路，大多皆已舖設柏油路面，以利行人或車輛行走，以及當今車輛之使用已成日常生活必要之代步工具或運輸工具，自應將通行之土地予以填平並舖設水泥或柏油路面，方能讓農業機具及載運貨物之小型車輛正常出入，達到通行之目的且可避免水土流失及道路坍塌、泥濘不利通行之情。
㈡再者，系爭甲地既屬農牧用地，面積2,792.33平方公尺(參
彰簡卷第27頁)，面積非小，則為利用而建築、使用農舍房屋及耕作農作之便利及需要，實有設置電線、水管、瓦斯管線（參被上證2，如溫室之控溫等需要）及其他管線之必要。而又以原審判決附圖編號甲、乙所示通行範圍土地作為設置管線、排水溝渠之區域，不僅得有效降低設置之技術成本，亦屬損害最少之處所及方法。
六、另上訴人所主張之附圖二之通行方案，僅為其等照片所示之水泥管渠，而該部分並非供人通行之道路，且依其現況，與連接鄰地14地號道路及田地之高低落差約70、80公分，亦存有諸多凹洞，業經本院於110年9月3日會同彰化縣彰化地政事務所至現場勘測屬實，並經準備程序法官製有勘驗筆錄(卷第99頁至第121頁)。復據訴外人台灣化學纖維股份有限公司以上開函覆本院表示，該公司坐落於鄰地14地號南側之水泥箱涵，係該公司每日將符合放流水標準處理水排放至烏溪，迄今仍在使用中，自始即非供人車通行使用等語(卷第123頁)，是該部分實非供通行之道路。
從而，上訴人主張之通行方案實無法通行。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第786条第1项、第787條第1、2項及第788條第1項求為判決：㈠確認被上訴人對上訴人吳桂卿、林春木共有坐落彰化縣○○市○○段00地號土地如附圖一所示編號甲、面積48.64平方公尺範圍之通行權存在。㈡上訴人吳桂卿、林春木應容忍被上訴人在第1項通行權範圍內鋪設水泥、柏油路面以供通行，及埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，暨設置排水溝渠，不得設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為。㈢確認被上訴人對上訴人林錦松所有坐落彰化縣○○市○○段00地號土地如附圖一所示編號乙、面積52.26平方公尺範圍之通行權存在。㈣上訴人林錦松應容忍原告在第3項通行權範圍內鋪設水泥、柏油路面以供通行，及埋設電線、水管、瓦斯管或其他管線，暨設置排水溝渠，不得設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許。是則原審判決准許被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰毋庸一一論述。
九、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 謝仁棠法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 梁永慶