臺灣彰化地方法院民事判決110年度建字第2號原 告 村堂營造有限公司法定代理人 黃建仁訴訟代理人 施驊陞律師被 告 賴建安訴訟代理人 李淵源律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告起訴時訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣(下同)614萬4,031元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣變更聲明為：被告應給付原告160萬2,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(見卷二第422頁)，程序合於前開規定，應予准許。
二、原告主張：㈠被告欲於彰化縣○○市○○段0000○0000地號土地(以下同段土地、建物逕稱地號、建號)新建住宅即其上坐落之1495建號建物，訴外人即被告之父賴佳享與訴外人建埕營造有限公司(下稱建埕公司)於民國105年9月28日簽訂「賴建安住宅新建工程」工程合約書(下稱系爭合約書)，約定由建埕公司承攬住宅新建工程(下稱系爭工程)，工程總價2,600萬元(未稅，下同)。兩造並於同日就系爭工程簽訂工程合約書，約定承攬總價為2,056萬884元，嗣後，因實際履約需要，兩造、建埕公司及賴佳享合意由原告承攬系爭工程，故系爭工程全部內容、項目及金額以附表一報價單所載為準，合意變更工程期限自105年10月5日起至107年10月31日止。
㈡原告依約進場施工後，陸續依被告指示及實際施工需要，共
辦理3次追加減工程，第一次為105年11月30日、第二次為107年3月12日，第三次追加減工程則如附表一所示。原告已依契約及追加減內容完成系爭工程主要結構及大部分工程項目，除少數細項尚未施作或經被告同意另行處理外，系爭工程已達可點交之程度。兩造並於109年1月3日會同建築師事務所人員至現場，就系爭工程數量及施工現況進行點交確認，建築師事務所亦於109年2月4日發函表示，已完成契約數量點交，並請原告將現況建物移交被告，後續加減帳事宜由兩造自行議定。
㈢系爭工程總工程款為2,600萬元，第1次追加金額136萬2,841元，第2次追加金額41萬4,867元；第3次經兩造彙算後，均不爭執追減款為522萬1,665元(即①附表一之追減金額433萬9,615元、②未施作水電及弱電項目金額24萬6,425元、③附表一工項21、21-1金額63萬5,625元因另變更為附表二c、d工項而扣除，①+②+③=522萬1,665元)，追加款為附表二編號c~q追加款計為198萬7,010元，惟原告尚有完成施作如附表二項次1至5、6、a、b之工項，得請求給付追加款共95萬5,920元，故系爭工程款共計2,549萬8,973元(計算式：2,600萬元+136萬2,841元+41萬4,867元+198萬7,010元+95萬5,920元-522萬1,665元=2,549萬8,973元)，加計百分之5營業稅127萬4,949元(計算式：2,549萬8,973元×5%=127萬4,949元，元以下四捨五入)，總金額為2,677萬3,922元。扣除被告實際已經支付之工程款2,507萬1,593元，以上共計170萬2,329元。另因系爭工程鄰房即門牌號碼○○街127之1號房屋(下稱鄰房)因原告施工受損，被告與訴外人即鄰房所有人黃鴻志於108年11月11日簽訂和解書，被告以現金賠償黃鴻志10萬元，被告為原告代墊此賠償款，故前開結算後金額再扣除10萬元後，原告得再請求160萬2,329元。
㈣系爭工程施工期間，曾因主管機關以違章建築為由，兩度對
系爭工程發出勒令停工通知，致工程進度受阻；且工程期間被告多次追加工程內容，增加施工數量與複雜程度，影響原定施工時程，因此工程遲延並非完全可歸責於原告，系爭契約原約定之工期自應依實際施工情形予以調整。原契約工程是到107年10月31日，實際終止日期109年2月4日，總日數461天，扣除第一次勒令停工46日(按：始日及終日均計入後實際天數應為48日，因兩造計算有誤，故以下第一次勒令停工天數本院均職權更正以48日計算)，再扣除鑑定報告認為合理展延工期285天，再扣除第二次停工就未復工，共182天，故原告主張並無逾期。從而，被告主張扣罰違約金並據此與原告之工程款債權抵銷，即無理由；縱使原告有遲延，被告主張按每日扣罰契約總價千分之一計算，顯屬過高，請求本院予以酌減。
㈤爰依系爭契約之法律關係，並依民法第490條第1項、第505條
等規定，擇一請求被告給付上開積欠工程款及法定遲延利息等語。並聲明：如變更後之聲明。願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告主張其已依約完成系爭工程，尚有工程款未獲清償，並
非事實。系爭工程截至兩造於109年2月4日合意終止契約時，仍有多項工程未完成，並非僅屬輕微瑕疵或細項工程，尚未達可驗收、可交付使用之程度。本件總工程款2,600萬元，第1次追加金額136萬2,841元，第2次追加金額41萬4,867元；第3次經兩造彙算後，均不爭執追減款為522萬1,665元、附表二編號c、d、e、f、j、m、n追加款為198萬7,010元(計算式：64萬9,410元+75萬6,000元+2萬5,500元+27萬600元+23萬8,000元+4萬7,500元=198萬7,010元)，故系爭工程款共計2,549萬8,973元(計算式：2,600萬元+136萬2,841元+41萬4,867元+198萬7,010元-522萬1,665元=2,454萬3,053元)，加計百分之5營業稅122萬7,153元(計算式：2,454萬3,053元×5%=122萬7,153元，元以下四捨五入)，總金額為2,577萬206元。扣除被告實際已經支付之工程款2,507萬1,593元，及被告為原告代墊鄰房賠償款10萬元，故原告僅得再請求工程款59萬8,613元。
㈡原告主張尚有如附表二項次1至5、6、a、b之追加款共95萬5,
920元亦應支付，被告予以否認，蓋系爭工程爭議經本院囑託彰化縣建築師公會鑑定(下稱系爭鑑定書)結果如附表二「鑑定結論」所示，故附表二項次編號6、a、b之工項原告並未施作，原告不得請求此部分追加款43萬3,970元。另附表二項次1至5依系爭契約第6條約定「因工程之變更而有數量之增減者，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，如有新增之工程項目，應有雙方共同議定合理單價」，原告嗣後不應提高單價追加請求，原告未舉證購買鋼筋等材料之成本有因物價波動而增加，故原告亦不得請求附表二項次1至5之追加款共計52萬1,950元。
㈢依系爭契約約定，工程期限至107年10月31日止，原告未能於
期限內完成工程，且於109年1月3日後，除拆除施工架外，未再進行任何施工，顯見原告怠於履行承攬義務，原告之遲延係可歸責於其自身施工管理不善、人力調度不足所致。原告主張因追加工程及主管機關勒令停工，工程應展延工期，被告雖同意主管機關第1次勒令停工期間108年3月15日至108年5月1日止不計入工期，惟原告未舉證第2次勒令停工期間是否實際停工及其確切日數，自不得主張全數扣除。
㈣兩造約定工程期限至107年10月31日止，依系爭鑑定書三次追
加減工程合理展延工期日曆天共285日，原告仍逾期完工，依系爭契約第6條第2項約定，應自約定完工日翌日即107年11月1日起，加計三次追加減工程展延工期日曆天共285日、第一次停工期間46日，展延後為108年9月27日，算到109年2月4日合意終止日，相差130日(按：此為誤算，第一次停工天數應為48日，展延後為108年9月30日，算至合意終止日，相差128日)，按每日扣罰契約總價千分之一計算遲延違約金，原告自應依約負擔逾期罰款，系爭契約總價為2,600萬元，按每日扣罰契約總價千分之一計算為每日2萬6,000元，原告遲延128日，故原告應扣罰違約金332萬8,000元(計算式：
2,600萬元×1/1,000×128日=332萬8,000元)，與原告得請求之工程款互抵後，原告已無可請求之金額。
㈤原告雖請求依民法第252條酌減違約金，惟依系爭契約第6條
所定之違約金性質上為懲罰性違約金，係兩造基於契約自由所為之約定，原告為專業承攬人，對工程規模及風險自應有所評估，該違約金並未顯失公平，且被告因工程遲延確受居住使用受阻等損害，原告請求依民法第252條酌減違約金，並無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院偕同兩造整理不爭執事項及協議簡化爭點如下(見卷二第378至380頁)：
㈠不爭執事項：
⒈訴外人賴佳享為被告之父。
⒉被告欲於1464、1465地號土地新建住宅。訴外人建埕公司與
賴佳享於105年9月28日簽訂系爭契約，約定承攬系爭土地上坐落之1495建號建物，承攬總價2,600萬元(未稅，含稅金額為2,730萬元)，工程期限自105年10月5日起至107年2月5日止，逾期每日扣罰總金額千分之1(即原證1)。(卷一第149-154頁)⒊兩造於105年9月28日簽訂賴建安住宅新建工程工程合約書，
約定承攬總價2,056萬884元(未稅，含稅金額為2,158萬8,928元，元以下四捨五入)，工程期限自105年10月5日起至107年2月5日止，逾期每日扣罰總金額千分之1(即原證2)。
⒋兩造及建埕公司、賴佳享合意由兩造承擔系爭契約，而由原
告承攬系爭工程，兩造並同意系爭契約項目、金額以原證1報價單(卷一第25至43頁)為準，合意變更工程期限自105年10月5日起至107年10月31日止。
⒌兩造於105年11月30日就系爭工程辦理第1次追加減，追加金額136萬2,841元(稅後金額143萬983元，元以下四捨五入)。
⒍兩造於107年3月12日就系爭工程辦理第2次追加減，追加金額41萬4,867元(稅後金額43萬5,610元，元以下四捨五入)。
⒎兩造就系爭工程針對第3次追加辦理彙算後，第三次追加項目及金額，至少如附表二所示編號c~q之項目及金額。
⒏系爭工程鄰房因原告施工受損，被告與訴外人即鄰房所有人
黃鴻志於108年11月11日簽訂和解書，被告以現金賠償黃鴻志10萬元(卷一第357頁)，被告為原告代墊此賠償款，原告受有不當得利，被告得以上開10萬元不當得利債權與原告本件請求之工程款為抵銷(卷二第111頁)。
⒐系爭工程施工期間，彰化縣員林市公所以108年2月26日員市
建字第1080006798號違章建築勒令停工(制止)通知單，就系爭工程為第1次通知勒令停工；復以108年7月12日員市建字第1080022941號違章建築勒令停工(制止)通知單，就系爭工程為第2次通知勒令停工(卷一第389、387頁)。系爭工程第1次勒令停工期間為108年3月15日至108年5月1日(系爭工程第2次勒令停工期間是否確有停工，暨停工期間為何，兩造尚有爭執)。
⒑原告於109年1月3日後，除拆除施工架外，未再施作其他項目。
⒒兩造於109年1月3日會同訴外人即張勝南建築師事務所員工黃振瑋依原證1、9進行點交(卷一第446頁)。
⒓系爭工程由訴外人張勝南建築師設計。張勝南建築師事務所
於109年2月4日以(109)南建字第109013號函，表示該所於109年1月3日會同兩造及被告委派監造單位至現場就系爭契約數量點交確認完畢，並請原告就現況建物移交給被告，相關加減帳等情兩造議定之(卷一第77頁)。
⒔兩造於109年2月4日合意終止系爭契約。
⒕被告已給付原告工程款2,507萬1,593元。
⒖卷一第185頁至第199頁照片拍攝日期為109年1月29日。
⒗兩造就3次追加減工程無協議延長或縮短工期(卷二第111頁)。
⒘同意第一次勒令停工自108年3月15日至108年5月1日止共48日，勒令停工期間不計入工期。
㈡爭點：
⒈兩造第三次追加部分，是否包括附表二項次1至6及a牆面水泥
粉刷、b牆面水泥粉光之工項及金額？被告抗辯附表二項次1至5依系爭契約第6條約定「因工程之變更而有數量之增減者，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，如有新增之工程項目，應有雙方共同議定合理單價」，原告嗣後不應提高單價追加請求，有無理由？⒉原告擇一依系爭契約、民法第490條第1項、第505條規定，請
求被告給付170萬2,329元，有無理由？⒊被告以原告逾期完工，依系爭契約第6條第2項違約金約定，
原告應給付之逾期罰款與本件原告請求給付之工程款為抵銷，有無理由？⒋系爭契約第6條所定之違約金定性？原告請求酌減違約金，有
無理由？
五、得心證之理由：㈠兩造第三次追加部分，是否包括附表二項次1至6，及a牆面水
泥粉刷、b牆面水泥粉光之工項及金額？⒈兩造就系爭工程辦理3次追加減工程，第一次為105年11月30
日、第二次為107年3月12日，第三次追加減工程則如附表一所示(見不爭執事實⒌⒍⒎、卷一第211、213、513頁、卷二第3
59、361、385至387頁)。惟兩造就附表一之工項中，就如附表二所示工項、金額、完工與否有爭執，經本院就附表二之項目囑託彰化縣建築師公會鑑定，做成系爭鑑定書。兩造就系爭工程第三次追加項目及金額，至少如附表二所示編號c~q之項目及金額，完工價值共計198萬7,010元，經彰化縣建築師公會鑑定在案，且為兩造所不爭(見不爭執事實⒎)，此部分事實堪以認定。
⒉原告另主張附表二項次1至5此部分工程係因被告變更設計，
二次工程施作期間遭民眾檢舉停工，致完工期限超過合約所訂期限，加以原物料及工資大幅上漲，主張有情事變更原則之適用，追加材料、工資之價差如附表二項次1至5「原告主張之金額」所示。被告抗辯附表二項次1至5依系爭契約第6條依原契約單價為準，原告不得再提高單價請求價差等語。查系爭契約第6條約定「因工程之變更而有數量之增減者，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，如有新增之工程項目，應有雙方共同議定合理單價，該項增減工程價款及工程期限，經雙方議定後，用書面附入本契約內作為附件」，因附表二項次1至5之工項與原契約相同，並非新增工項，僅為數量增減問題，又兩造並未重新議定合理單價，自應依原定單價為準，此看法亦為系爭鑑定書所採(見114年3月18日做成之系爭鑑定書第4頁)，故原告請求附表二項次1至5之價差，並無理由。
⒊至於原告主張有情事變更云云，按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。，民法第227條之2第1項固有規定。然依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之。倘所發生之情事，綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷，尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，即難認有情事變更，自無上開規定之適用。」、「是否情事變更，非全以物價指數變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。在承攬情形，物料價格是否有情事變更情事，應審酌訂約時之物價與進料時之物價有無劇變(最高法院104年度台上字第2413號、105年度台上字第1710號民事判決意旨參照)。原告既為工程專業之公司，既具有判斷之專業能力而能預見及判斷，原告並未具體指明或舉證證明物價、工料調漲之情事，及有何契約成立後發生非當時所得預料之劇變所致，而本件經本院囑託彰化建築師公會作成系爭鑑定報告亦認應依原單價計價，則原告依情事變更原則請求增加給付，尚屬無據。
⒋原告主張附表二項次6及a牆面水泥粉刷、b牆面水泥粉光之工
項均已完成，而請求完工報酬43萬3,970元，為被告所否認。查附表二項次6「植筋工程」，經彰化縣建築師公會現場勘查未發現，而兩造所提供之結構圖和鋼筋圖亦無標示，故此項無法鑑定判斷等語(見113年7月16日作成之系爭鑑定書第6頁)。另a牆面水泥粉刷、b牆面水泥粉光之工項，經彰化縣建築師公會勘查標的物現況略以：系爭建物現場勘查為地下一層、地上七層的鋼筋混凝土造建築物，地下一層主要是停放機車區，地上一層現況是門廳、電梯樓梯間和4間套房，地上二至六層現況均是電梯樓梯間和6間套房，地上七層現況是屋頂露台、電梯樓梯間和4間套房，標的物地上一至七層合計37間小套房。鑑定標的物範圍「本案採用現場檢視量測尺寸及拍照記錄，分析實際施作項目、數量及單價。113年12月6日現場勘查測繪，勘查建築物屋突、地下室及室內24間房間套房，其餘室內空間無法進入，亦即本棟建築物還有13間套房(35%以上的室內空間)無法進入勘查測繪及拍照記錄。爰無法進入之居室空間(套房)及明視部分之工項和數量，將不列入本案鑑定範圍(無法鑑定判斷)」等語(見114年3月18日作成之系爭鑑定書第3頁)。佐以彰化縣建築師公會113年7月16日作成之系爭鑑定書第6頁第7點「牆面水泥粉刷(含粉光)，該工項係屬浴廁工程，惟本案3次現場勘查僅能進入室內3間房間套房，可判定這3間房間套房浴廁現場有施作，實際施作總數量，無法鑑定判斷是否為290㎡」等語。審酌此部分工程係因被告已將系爭建物出租，第1次鑑定僅能進入室內3間房間套房，可判定這3間房間套房浴廁現場有施作，嗣後經本院督請被告善盡協力義務聯繫承租人盡量配合鑑定作業，而進行第2次鑑定，惟僅能完成室內24間房間套房，尚餘13間套房無法進入而未鑑定，致鑑定人無法就施作數量鑑定判斷是否為290㎡之數量或面積等情，可知鑑定人已勘查之24間房間套房浴廁現場有施作，至於13間套房未經鑑定，原告亦未提出確有施作之證明(如書面記錄、拍照等)，應認原告就此部分未盡舉證之責，針對原告實際施作數量之認定，因證明顯有重大困難，本院爰類推適用民事訴訟法第222條，按已勘查之24間房間佔37間小套房之比例、及按原契約之數量a牆面水泥粉刷為290㎡、b牆面水泥粉光489㎡，單價均為430元計算，認原告得請求完工價值21萬7,278元【計算式：430×〔(290+489)×24/37〕=21萬7,278元，元以下四捨五入】。
⒌從而，原告共得請求第3次追加款220萬4,288元(計算式：198
萬7,010元+21萬7,278元=220萬4,288元)。㈡原告擇一依系爭契約、民法第490條第1項、第505條規定，請
求被告給付170萬2,329元，有無理由？⒈稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條第1項、第505條第1項、第2項定有明文。承攬係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，是除有特別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權尚且不發生。
⒉系爭建物依系爭契約總價經兩造合意變更為2,600萬元，業據原告法定代理人於系爭合約書下方簽名確認(見卷二第103頁)，且為兩造所不爭執(見不爭執事實⒋)。又系爭建物除兩造有爭議之附表二之工項外，其餘均已經完工(見卷一第407、卷二第110、423頁)。兩造於105年11月30日就系爭工程辦理第1次追加減，追加金額136萬2,841元；再於107年3月12日就系爭工程辦理第2次追加減，追加金額41萬4,867元(見不爭執事實⒌⒍)；兩造就系爭工程針對第3次追加辦理彙算後，第三次追加項目及金額認定如五㈠所示，即220萬4,288元。第3次追加減經兩造彙算後，均不爭執追減款為522萬1,665元(即①附表一之追減金額433萬9,615元、②未施作水電及弱電項目金額24萬6,425元、附表一工項21、③21-1金額63萬5,625元因另變更為附表二c、d工項而扣除，①+②+③=522萬1,665元)(見卷二第357、374、422頁)。被告實際已經支付之工程款2,507萬1,593元，有被告支付款明細表及發票可稽(見卷一第394-1至394-29頁)，且為兩造所不爭(見不爭執事實⒕)。另因系爭工程鄰房即門牌號碼○○街127之1號房屋(下稱鄰房)因原告施工受損，被告與訴外人即鄰房所有人黃鴻志於108年11月11日簽訂和解書，被告以現金賠償黃鴻志10萬元，亦經兩造合意扣除(見不爭執事實⒏)。則系爭工程款共計2,476萬331元(計算式：2,600萬元+136萬2,841元+41萬4,867元+220萬4,288元-522萬1,665元=2,476萬331元)，加計百分之5營業稅123萬8,017元(計算式：2,476萬422元×5%=123萬8,017元，元以下四捨五入)，總金額為2,599萬8,348元(計算式：2,476萬422元+123萬8,017元=2,599萬8,348元)。扣除被告實際已經支付之工程款2,507萬1,593元，及被告為原告代墊鄰房賠償款10萬元，故原告僅得再請求工程款82萬6,755元(計算式：2,599萬8,348元-2,507萬1,593元-10萬元=82萬6,755元)。㈢被告以原告逾期完工，依系爭契約第6條第2項違約金約定，
應給付逾期罰款，有無理由？⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；
前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限，民法第231條第 1、2項定有明文。則因可歸責於債務人之事由，發生逾期完工情事，即應負逾期責任，此逾期責任之效果並不因債務人遲延中有無法工作事由而免除(最高法院108年度台上字第537號判決參照)。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。故違約金之支付，以債務人有債務不履行事實為前提。然因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，亦為民法第230條所明定。則債務人如欲免責，須就債務不履行係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任。
⒉兩造就系爭工程合意變更工程期限自105年10月5日起至107年
10月31日止(見不爭執事實⒋)。兩造就3次追加減工程無協議延長或縮短工期(見不爭執事實⒗)，惟兩造同意委諸鑑定人鑑定合理之展延工期期間不計入工期(見卷二第376頁)，經彰化建築師公會鑑定結果，合理之展延工期為285日，有114年12月31日鑑定書第6頁可稽。另系爭工程施工期間遭民眾檢舉，彰化縣員林市公所以108年2月26日員市建字第1080006798號違章建築勒令停工(制止)通知單，就系爭工程為第1次通知勒令停工；復以108年7月12日員市建字第1080022941號違章建築勒令停工(制止)通知單，就系爭工程為第2次通知勒令停工(見卷一第389、387頁)。系爭工程第1次勒令停工期間為108年3月15日至108年5月1日共48日，同意勒令停工期間不計入工期(見不爭執事實⒐⒘)，惟系爭工程第2次勒令停工期間是否確有停工，暨停工期間為何，兩造尚有爭執。經查：證人即系爭工程監工江俊黨到庭證稱：我有看到員林市公所108年7月12日員市建字第1080022941號違章建築勒令停工(制止)通知單，是被告影印拿給我，原告在拿到這張通知單後，仍然繼續施工，因為當時公所建管課跟縣政府建設處表示系爭工程已經第二次停工，要送法院裁決，建管課說上法院有二種結果，一個是判刑，一個是拆除，被告當時想說系爭工程已經快完工了，趕快弄好，到時候再看法院怎麼判再說；108年7月12日的時候，系爭工地當時在做二次結構體工程。第一次停工時，是蓋到主體結構4樓，結構體完成百分之90左右。108年7月12日到109年1月間，我照常每2、3天去監工，有時候甚至每天去，我跟原告說過工程有遲延，原告是做到109年1月放棄施工系爭工程等語(見卷二第144至147頁)，又原告於109年1月3日後，除拆除施工架外，未再施作其他項目，兩造於109年1月3日會同訴外人即張勝南建築師事務所員工黃振瑋依原證1、9進行點交，系爭工程由訴外人張勝南建築師事務所設計。張勝南建築師事務所於109年2月4日以(109)南建字第109013號函，表示該所於109年1月3日會同兩造及被告委派監造單位至現場就系爭契約數量點交確認完畢，並請原告就現況建物移交給被告(見卷一第77、446頁、不爭執事實⒑⒒⒓)。審酌第一次停工通知為108年2月26日，原告就系爭工程係108年3月15日才第1次停工，可見原告並非收到停工通知即馬上停工，而是拖延數日後始停工，故收到停工通知書並非當然有停工事實，仍需原告舉證證明之。而原告未提供任何關於停工之相關證據(如施工日誌)，兩造於109年1月3日會同訴外人即張勝南建築師事務所員工黃振瑋依原證1、9進行點交，原告係於109年1月3日後，除拆除施工架外，未再施作其他項目等情，與證人江俊黨證述情節相符，亦無事證可認證人江俊黨與兩造有何利害關係，衡情應無甘冒偽證風險而虛偽陳述，故證人江俊黨證述尚屬可信。從而，應認原告主張自108年7月12日收到第2次通知勒令停工通知日起即未復工，難以採信。原告雖主張停工為消極事實，不應由原告舉證，並稱係因被告變更工程及停工導致遲延云云，惟按合約約定期限內施工為常態事實，停工則為變態事實，自仍應由原告舉證，始合理分配舉證責任風險，再者，此逾期責任之效果並不因原告遲延中有無法工作事由而免除，觀之民法第231條第2項規定即明，又本院已將追加工程後之合理展延天數列入工期展延，而第一次停工天數亦經兩造合意不計入工期，故已將原告所主張之障礙因素納入考量，則原告此節主張亦非可採。
⒊系爭契約第6條第1、2項「工程期限105.10.5~107.2.5(16個
月，含使照2個月及使照取得後停工1個月)本工程應先行提送施工計畫資料以供業主審查，並以業主審查認可後配合工地進度預期每日扣罰總金額千分之一」兩造約定工程期限至107年10月31日止，依系爭鑑定書三次追加減工程合理展延工期日曆天共285日，原告仍逾期完工，依系爭契約第6條第2項約定，應自約定完工日翌日即107年11月1日起，加計三次追加減工程展延工期日曆天共285日、第一次停工期間48日，展延後為108年9月30日，算到109年2月4日合意終止日，相差128日，原告依前開約定即負擔逾期罰款，應按每日扣罰契約總價千分之一計算遲延違約金。
㈣系爭契約第6條所定之違約金定性？原告請求酌減違約金，有
無理由？被告以原告應給付逾期罰款與本件原告請求給付之工程款為抵銷，有無理由？⒈按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履
行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀民法第250 條之規定及其修正理由自明(最高法院102 年度台上字第1378號民事判決意旨參照)。系爭契約第6條第1、2項「工程期限105.10.5~107.2.5(16個月，含使照2個月及使照取得後停工1個月)本工程應先行提送施工計畫資料以供業主審查，並以業主審查認可後配合工地進度預期每日扣罰總金額千分之一」約定以遲延日數為賠償，核其性質均係屬違約金之性質，既未約定為懲罰性違約金，被告復未舉證證明兩造有將該違約金訂明為懲罰性違約金之約定，依民法第250條第2項之規定，即應視為賠償總額預定性違約金。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院96年度台上字第107號民事判決意旨參照)。是兩造約定之違約金是否過高，應審酌被告實際所受之積極損害及消極損害。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。⒉被告稱系爭建物係被告作為出租套房之用，整棟住宅共37間
套房等情，為原告所不爭執(見卷二第375頁)，審酌原告為工程專業之公司，其本應依材料、設備、工班之規劃等評估工期，並據以申請展延天數，自不得於期日屆至未完工後，再爭執系爭工程逾期完工係不可歸責於原告。衡酌原告等就系爭工程進度遲延之日數達128日，日數非短，客觀上顯足以造成被告遲延出租之損害，尚不能謂被告未受有任何損害。而被告稱每間套房月租金8,000元，尚符行情，原告逾期天數為128日，以4個月計算，共損失租金118萬4,000元等情，固非無據，然原告遲延雖造成被告建物之出租計畫延遲，但系爭工程因有二次施工而追加工程，且仍否順利出租亦在未定之天。基此，本院觀諸上開各情，認被告按原告逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金核屬過高，應減為千分之0.3計罰為適當。而系爭契約總價為2,600萬元，第1次追加金額為136萬2,841元、第2次追加金額41萬4,867元，至於第3次追加減金額則兩造有爭執，兩造陳明如本院認定原告給付遲延，同意以2,577萬206元作為計算違約金之基礎(見卷二第423頁)，則被告得扣除之逾期違約金應酌減為98萬9,576元（計算式：2,577萬206元×128日×0.0003＝98萬9,576元，元以下四捨五入）⒊原告因承攬系爭工程，尚得向被告請求工程款82萬6,755元，
因原告遲延工程，被告得請求原告給付逾期罰款合計98萬9,576元，均已如前述，是兩造互負債務，且債務給付種類均為金錢給付之債，並因抵銷抗辯而經催告均屆至清償期，復無特約不得抵銷，故被告主張得以逾期罰款數額抵銷原告請求之工程款，應屬有據。經相互抵銷後，原告請求之工程款已無餘額(計算式：82萬6,755元－98萬9,576元＝-16萬2,821元)。
六、綜上所述，原告依系爭契約、民法第490條第1項、第505條規定，請求被告給付160萬2,329元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 范嘉紋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 許原嘉
附表一：第三次追加減工項表(就第一、二次工程進行彙算)附表二：兩造就第三次追加減爭執之工項表