臺灣彰化地方法院民事判決110年度建字第34號原 告 李政信訴訟代理人 蔡瑞麒律師被 告 陳衍助上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國111年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾伍萬柒仟壹佰捌拾柒元，及自民國一百一十年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬玖仟零陸拾貳元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣陸拾伍萬柒仟壹佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：原告與被告於民國（下同）110年1月25日訂定一工程委託合
約書(下稱系爭契約)，約定由原告承做被告所承攬彰化縣○○鄉○○0路00號對面之新建廠房内、外壁之粘條、粗坯、粉光等部分（下稱系爭工程），工程期間自110年1月23日起至110年4月30日止，約定承攬報酬為外壁：每平方公尺新台幣(下同)350元（粘條：80元，粗坯：200元，粉光：70元）；内壁為每平方公尺310元（粘條：50元，粗坯：200元，粉光：60元），預估施作數量共計15,000平方公尺，由原告依每期實做數量向被告請款，原告依被告所提供之建築圖計算，系爭工程項次如附表所示。
原告就上揭工程，已完全施作，被告雖辯稱系爭工程存有瑕
疵，縱認屬實，被告未先請求原告修補瑕疵，被告所辯已屬無憑，被告另辯稱原告違反不得聘用外勞之約定，亦經原告否認而無據，系爭承攬契約既未經被告終止，則被告應依系爭契約給付如下之報酬：①項次1：原告施作面積為1305.43平方公尺，因原告進場施作時，被告已先完成粘條之部分，故此部分，原告僅施作粗坯及粉光，此部分被告應給付原告之報酬為339,411元。②項次2：原告施作面積為比1618.15平方公尺，因原告進場施作時，被告已先完成粘條之部分，故此部分，原告僅施作粗坯及粉光，此部分被告應給付原告之報酬為420,719元。③項次3：原告施作面積為1260.15平方公尺。此部分被告應給付原告之報酬為390,646元。④項次4：
原告施作面積為1412.87平方公尺。此部分被告應給付原告之報酬為494,504元。⑤項次5：原告施作面積為891.21平方公尺。此部分被告應給付原告之報酬為311,923元。⑥項次6：原告施作面積為1121.95平方公尺。此部分工程經兩造合意，由被告自行施作粉光部分，故此部分，原告僅施作粘條及粗坯。此部分被告應給付原告之報酬為314,146元。⑦項次
11：原告施作面積為45.22平方公尺。此部分工程經兩造合意，由被告自行施作粉光部分 ，故此部分，原告僅施作粘條及粗坯。此部分被告應給付原告之報酬為12,661元。⑧項次12：原告施作面積為285平方公尺。此部分工程經兩造合意，由被告自行施作粉光部分，故此部分 ，原告僅施作粘條及粗坯。此部分被告應給付原告之報酬為79,800元。⑨項次13：原告施作面積為158.49平方公尺。此部分工程，原告僅施作粗坯。是以，此部分被告應給付原告之報酬為31,600元。
另因原告施作上揭工程時，被告就部分工程自行施作，其施
作部分之金額分別為：①2樓至4樓内牆粉光：面積共為175.39平方公尺，依每平方公尺60元計算，此部分金額為10,523元 。②2樓至4樓内牆粗坯加粉光：面積共為158.52平方公尺，依每平方公尺260元計算，此部分金額為41,215元。③東側外牆内壁粉光：面積共為200.54平方公尺，依每平方公尺70元計算，此部分金額為14,037元。④東側外牆内壁粗坯加粉光：面積共為105.38平方公尺，依每平方公尺270元計算，此部分金額為28,452元，上述部分，既為被告所施作，其金額即應自原告所請求之金額扣除，故總扣除金額為94,227元；又除上開各項次工程外，因工程所施作之廠房建造時，牆壁厚薄不一，故原告施工前，為使牆壁平整，尚須對牆壁做補厚之工程。此部分經兩造協議，費用共計為25萬元（2 樓内牆：10萬元、東側外牆：5萬元、北側外牆：5萬元、西側外牆：5萬元）。被告應給付原告之報酬扣除前開被告自行施作部分後共計2,551,182元。
又被告自110年4月4日起，於原告於就項次7、8、9、10等工
程施作之際，自行僱工完成上開項次工程，並阻擋原告施工，致使原告就前開數項工程，均只能施作粘條部分，原告因而於110年4月19日，以存證信函通知請求被告停止自行僱工施作前開項次工程，詎被告仍置之不理自行僱工完成前開工程之粗坯及粉光部分，致使原告因無法承做前開工程之粗坯及粉光部分受有損害。是以，原告就項次7、8、9、10等工程完成粘條部分之施作所應得之報酬為149,221元。至被告違反系爭契約約定，私自僱工施作上開項次工程之粗坯及粉光部分，並完成該向項次之粗坯及粉光部分工程，致原告無法再為施作，此部分係因可歸責被告之事由而致原告給付不能，爰依民法第267條之規定，請求被告給付該部分之報酬，扣除原告未施工節省之轉承攬費用每平方公尺190元及工程管理費10元，得向被告請求之數額為130,568元，並再扣除被告已給付之1,923,785元，被告尚應給付原告907,150元，爰依系爭契約約定請求被告給付907,150元等語。並聲明：㈠被告應給付原告新台幣玖拾萬柒仟壹佰捌拾陸元，
暨自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告答辯稱：系爭承攬契約僅約定系爭工程外牆每平方公尺350元，內牆每
平方公尺310元，但未約定粘條、粗胚、粉光等工程之報酬；另牆壁補厚工程並未協議25萬元作為報酬，伊僅向原告表示會幫忙向公司爭取，二樓補厚之報酬由伊先支付8萬元予原告；況伊已給付原告190多萬元了，原告施作之部分並未達到這樣金額的工程，伊因體諒原告需支出員工請款費用，每月給原告兩次錢，原告來請款，伊就給他；伊於施作時有告向原告表示不要聘用外勞，外勞不會做，但原告仍聘用外勞施工，原告請外勞來施作時，伊亦有向原告表示無法通過驗收，並經原告亦同意，表示稱如果叫不到工人，可以叫人進來做。當時公司叫一班人，伊亦叫一班人，原告說兩個月會完成，後來延一個月，原告於三月間即曾僱請外勞前來施作，但是外勞才做十幾天就逃跑了。伊公司要求伊不能叫外勞來做；系爭工程已經結束，但仍有缺失，伊有通知原告修補缺失，伊於110年4月初有口頭叫原告不要來做了，因原告表示要收尾圓滿，並同意不請外勞施工，伊仍讓原告施作內部項目，至外部項目則拒絕讓原告施作，伊同時向原告表示要請其他工班施作，原告亦表示同意。嗣後公司通知伊說有一些缺失，並告知我這個工班不行，要修補更麻煩，所以公司阻止不讓原告施作，伊遂叫原告不要做了，當時契約已經終止了，公司也有跟原告說，要其不要再僱工班進來了。於伊向原告表示不要來做後，公司叫一班，伊亦僱請一班工人前來施工，原告後來也就沒有再進來施作了。伊已給付原告1,923,785元，且亦行開票給付原告下包30萬元，並告知原告上情，故原告之請求，並無理由等語。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、得心證之理由：原告主張兩造於110年1月25日訂定系爭契約，約定由原告承
做被告所承攬彰化縣○○鄉○○0路00號對面之新建廠房内、外壁之粘條、粗坯、粉光等工程，工程期間自110年1月23日起至110年4月30日止，由原告依每期實做坪數向被告請款。原告已施作項次1、2、3、4、5、6、11、12、13，得請款2,395,410元，此外兩造合意系爭工程因牆壁厚薄不一因而補厚牆壁之酬勞250,000元，扣除被告自己施作部分金額94,227元後，被告尚應給付原告2,551,182元。又項次7、8、9、10工程原告已完成粘條應得之報酬為149,221元，未完成之粗杯及粉光係因不可歸責於原告所致之給付不能，被告仍應給付報酬，經扣除原告未轉包予他人而節省下之報酬每平方公尺190元及10元工程管理費，原告尚得請求130,568元。综上，被告應給付原告2,395,410元、250,000元、149,221元130,568元、經扣除被告自行施作之94,227元及已給付之工程款1,923,785元後，原告基於契約之法律關係，訴請被告給付907,186元等語。被告則以：系爭契約僅約定系爭工程外牆每平方公尺350元，內牆每平方公尺310元，瞭造未約定工程細部粘條、粗胚、粉光等之報酬；另伊並未同意牆壁補厚工程費用為25萬元，僅表示會向伊所攬之業主公司爭取此款項，伊曾先支付8萬元二樓補厚報酬予原告；另伊有約定不得聘用外勞，並於原告施作時，向原告表示聘用外勞施作無法通過驗收；系爭工程已經結束，但仍有缺失，伊有通知原告修補缺失，並於110年4月初有口頭叫原告不要來做了，因原告表示要收尾圓滿，並同意不請外勞施工，伊方讓原告施作內部項目，至外部項目則拒絕讓原告施作，原告亦同意原告再另聘他人完成系爭工程。嗣因公司不讓原告施作，伊遂叫原告不要做了，此時契約已終止，原告後來也就沒有再進來施作了。又伊已給付原告190多萬元了，原告施作之部分並未達到此程度之金額，且伊另已先行給付票載金額30萬元之票據予原告之下包，故原告之請求，並無理由等語置辯。
經查：㈠原告主張兩造間於110年1月25日簽立「工程委託合約書」，
合約總價為4,950,000元，工程款係按實做實領方式付款，系爭工程已完工且被告已給付1,923,785元等情，業據提出之該工程委託合約書在卷(見本院110年度建字第16號卷第25頁)可憑，且為被告所不爭執，是此部分堪信為真實。至於被告另再辯稱系爭契約已經終止，但未能提出解除（終止）契約之相關事證以實其說，故該部分之辯詞，尚難採信。㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。再按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第 490條及第494條參照觀之，不難索解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決要旨參照），故原告若已完成工作，縱存有瑕疵，亦難謂原告承攬之工程尚未完工。查：依系爭契約約定內容，並無不得使用外籍勞工施作工程之約定，被告僅提出其寄送予原告之存證信函表示有不得使用外籍勞工之約定(見本院卷第93頁至第95頁)為證，但此僅被告單方之表示，既經原告否認，被告復未能提出兩造有約定系爭工程不得使用外籍勞工之證明，本院自難僅憑被告陳述遽認兩造間有不得使用外籍勞工之約定，況使用外籍勞工施作，亦不必然產生工程瑕疵，原告據此主張系爭工程有瑕疵，亦屬無憑；又被告辯稱系爭工程存有待修補瑕疵，並提出現場照片為證，惟因被告所提出之瑕疵是否致不符合雙方約定之品質、或減少系爭工程之效用或價值，尚有疑義，自不能僅憑被告片面之詞即遽認系爭工程存有瑕疵。
㈢又承攬契約中之實作實算契約，自應由承攬人就其實際所作
工程數量及每一工程單價，負舉證責任，證明其實作之金額。原告請求被告支付系爭工程實際施作項目、施作面積及施工報酬，業據提出計算表及建築圖為證(見本院110年度建字第16號卷第29頁至71頁)，被告未爭執附表所示項次1、2、3、4、5、6、11、12、13及項次7、8、9、10粘條部分已完工，僅空言實際施作面積與請款面積不符，未能提出實證以實其說，自無從為有利原告之認定。是以原告主張已完成附表項次1、2、3、4、5、6、11、12、13及附表項次7、8、9、10粘條部分工程，即堪信為真實，原告請求被告給付附表項次1、2、3、4、5、6、11、12、13報酬2,395,410元及附表項次7、8、9、10粘條報酬149,221元，即屬有據。另原告主張被告自行施工①2樓至4樓內牆粉光②2樓至4樓內牆粗坯加粉光③東側外牆內壁粗坯加粉光④東側外牆內部粗坯加粉光共計扣除94,227元，被告並未予爭執，故亦堪信為真實。㈣按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得
請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。民法第267條定有明文。又所謂因免給付義務所得之利益，例如債務人因免給付義務而節省之費用、就給付原物取得之利益、或因免為給付勞務以其勞務用於另外工作而取得之利益。所謂因免給付義務應得之利益，係指原可取得而不予取得，有背於誠信原則者而言（孫森焱先生著，民法債編總論，下冊，第820至821頁，98年2月修訂版參照）。查，原告曾於110年4月19日寄發存證信函予被告請求「停止僱工施作本人承攬範圍（即系爭工程）內工程之行為」，並於同年4月21日以LINE向被告詢問不能施工之原因， 此有原告所提存證信函影本（見本院卷第77頁）及LINE內容之截圖(見本院卷第131頁)為證， 是兩造至110年4月21日尚無停工之協議，方會於該日原告仍派員進場施工，故被告所辯原告於四月初同意被告自行僱工完成附表項次7、8、9、10粗坯、粉光工程云云，即難採信。又被告復於本院審理中到院表示「公司阻止不讓他們做。我說不能叫外勞，外勞越修補越麻煩。」等語(見本院卷第25頁)，故附表項次7、8、9、10粗坯、粉光工程即係因被告拒絕原告派員入內施工方無法完成，原告即得依系爭契約及民法第267條規定請求被告給付附表項次7、8、9、10粗坯、粉光之報酬，然因原告並未施工，而減少雇用工人及施工材料等成本則應予扣除。又依原告提出轉包予林春左及鄧世杰之工程委託合約書(分見本院110年度建字第16號卷第83頁及本院卷第51頁)，均約定粗坯、粉光每平方公尺190元，足徵原告確有將粗坯加粉光工程之以每平方公尺190元轉包予他人施作。另由原告傳送予被告之請款單亦顯示原告曾以外牆粗坯加粉光270元價格向被告請款(見本院卷第49頁)，被告於LINE對話紀錄中並未對此價格有反駁等情以觀，堪認兩造確有對外牆加粉光每平方公尺270元之約定，是以原告主張依據民法第267條及系爭契約約定，請求附表項次7、
8、9、10粗坯、粉光以施工面積每平方公尺270元扣除轉包之190元及10元管理費後，請求被告給付應得利益130,568元【計算式：(530.57+599.99+651.89+82.82)×(000-000-00)=130,568元】，即屬有據，應予准許。至被告抗辯原告施工有瑕疵，因而自行僱工支付30萬元予下游包商，據而主張抵銷云云，因被告給付對象並非原告，且被告所辯係先行付款與下游包商後，方通知原告，並未經原告同意，被告自不能對他人之債權抵銷積欠原告之債務，故被告主張應扣除30萬元工程款，尚屬無據，不能認許。
㈤原告另主張於施工前經兩造協議，以25萬元費用補厚牆壁(2
樓內牆10萬元、東側外牆5萬元、北側外牆5萬元、西側外牆5萬元)，經被告否認，依被告提出之LINE對話紀錄(見本院卷第49頁)，被告表示「補厚你遇到主任再跟他說叫模板來你也拿你傳給我的價錢給他看我會跟他說」等語，此核與被告到院表示「我是說我要幫忙替公司爭取，請他先將數量估出來，我沒有答應25萬元，這不是我能作主的。他有補厚，但這不是透過我，公司也要給他錢，但要他數量說清楚。二樓補厚的錢我有先給他八萬元給他，剩下的要他拿出明細給我，我希望他明細直接拿給公司，這不是我的權限。」等語相符，且被告為承包商，對是否得增加預算未必有決定權限，是被告所辯兩造未有合意以25萬元作為補厚牆壁之報酬，尚得採信。是以依系爭契約所載內容，既無約定牆壁補厚工程，且原告復未能證明被告有同意原告補厚報酬25萬元請求，則原告依據系爭契約及承攬相關規定請求被告給付牆壁補厚費用25萬元，尚屬無憑，應予駁回（至於可否依其他請求權如不當得利返還請求權等，以索回該部分之支出， 係另一回事）。
綜上所述，原告得請求被告給付報酬總計2,580,972元(2,395
,410元+149,221元-94,227元+130,568元)；又被告業已給付1,923,785元，是被告應再給付原告657,187(2,580,972元-1,923,785元=657,187元)之報酬。
伍、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別有明文規定。綜上所述，原告依據承攬契約之法律關係請求被告給付657,187元，及自起訴狀繕本送達（本院110年度建字第16號卷第95頁送達回證）翌日即110年6月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
陸、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
民事第一庭 法 官 洪志賢附表項次 工程細項 原告施作面積(平方公尺) 1 二樓內側 1305.43 2 三樓內側 1618.15 3 四樓內側 1260.15 4 北側外牆 1412.87 5 東側外牆 891.21 6 西側加南側車道下外牆 1121.95 7 西側加南側車道上外牆 530.57 8 車道 599.99 9 四樓 651.89 10 四樓平台 82.82 11 車道下南側口 45.22 12 圍牆 285.66 13 警衛室 158.49以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 21 日
書記官 林嘉賢