臺灣彰化地方法院民事判決110年度訴字第294號原 告 施建和
住彰化縣○○市○○路0段000號00樓 之0訴訟代理人 林見軍律師被 告 施陳淑梅
黃淑妙(陳南墻之繼承人)
住彰化縣○○鄉○○村○○路0段000 號陳天助(陳南墻之繼承人)
陳惠玲(陳南墻之繼承人)
陳惠娟(陳南墻之繼承人)
吳俊雄上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告施陳淑梅應將吳琇馨所有坐落彰化縣○○鎮○○段000○00000地號土地，於民國72年1月4日登記設定、擔保債權總金額新臺幣80萬元、債權額比例80分之54、設定權利範圍均全部之抵押權登記，予以塗銷。
被告黃淑妙、陳天助、 陳惠玲、陳惠娟應就吳琇馨所有坐落彰化縣○○鎮○○段000○00000地號土地，於民國74年1月12日登記設定、擔保債權總金額新臺幣80萬元、債權額比例80分之26、設定權利範圍均全部之抵押權登記，辦理繼承登記。
被告黃淑妙、陳天助、 陳惠玲、陳惠娟應將前項抵押權登記，予以塗銷。
被告吳俊雄應將吳琇馨所有坐落彰化縣○○鎮○○段000○00000地號土地，於民國104年5月22日登記設定、擔保債權總金額新臺幣200萬元、設定權利範圍均全部之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣12,385元由被告施陳淑梅負擔10分之2；由被告黃淑妙、陳天助、 陳惠玲、陳惠娟連帶負擔10分之1；由被告吳俊雄負擔10分之7。
事實及理由
一、被告受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠原告為訴外人吳琇馨之債權人，對吳琇馨有共計新臺幣（下
同）147,680元之訴訟費用額、執行費用額債權。原告為實現債權，聲請強制執行吳琇馨所有坐落彰化縣○○鎮○○段000○00000地號之土地(下稱吳琇馨土地)。
㈡惟吳琇馨土地已經為被告施陳淑梅（債權額比例80分之54，
下稱第一順位抵押權）、陳南墻(債權額比例80分之26，已歿，繼承人為黃淑妙、陳天助、 陳惠玲、陳惠娟，下稱第二順位抵押權)設定擔保總金額80萬元之抵押權，分別於民國72年1月4日、74年1月12日完成登記，所擔保債權之清償日期為72年3月26日；又為被告吳俊雄設定擔保總金額200萬元之抵押權，於104年1月20日完成登記（下稱第三順位抵押權）。吳琇馨土地因設定上開抵押權，致拍賣無實益而終結執行程序。
㈢吳琇馨土地第一、二順位抵押權部分，其所擔保債權之消滅
時效最長15年，自約定清償日72年3月26日起算，已逾37年未見抵押權人行使權利，其抵押權已消滅；第三順位抵押權部分，在強制執行程序中，未見被告吳俊雄陳報債權，該抵押權所擔保之債權已不存在，抵押權登記應失所附麗。上開抵押權之存在，影響原告受償權利，吳琇馨又怠於行使其民法第767條之權利，原告為吳琇馨之債權人，爰依民法第242條、第767條第1項之規定，代位請求被告施陳淑梅塗銷第一順位抵押權；被告黃淑妙、陳天助、 陳惠玲、陳惠娟辦理繼承登記後，塗銷第二順位抵押權；被告吳俊雄塗銷第三順位抵押權，並聲明請求判決如主文所示。
三、被告經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張其為吳琇馨之債權人，吳琇馨土地設定有上揭第一、二、三順位抵押權，致其聲請強制執行無實益之事實，業據提出本院109年度司執聲字第14號確定執行費用額裁定暨確定證明書、109年度司聲字第204號確定訴訟費用額裁定暨確定證明書、109年12月14日彰院平109司執乾字第40209號函、吳琇馨土地登記謄本等件為證，被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，應視同自認，則原告主張之上開事實，自堪信為實在。
五、按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。又塗銷抵押權登記，性質上為處分行為，原告請求死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並合併對繼承人為塗銷抵押權登記之請求，不但符合訴訟經濟原則，亦與民法第759條規定之旨趣無違。經查，本件第二順位抵押權人陳南墻於起訴前死亡，其繼承人為被告黃淑妙、陳天助、 陳惠玲、陳惠娟，則原告於訴請塗銷第二順位抵押權登記同時，併請求被告黃淑妙、陳天助、 陳惠玲、陳惠娟辦理繼承登記，尚無不合，應准許之。
六、次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。又請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者（最高法院53年台上字第1391號判例意旨參照）。查本件第一、二順位抵押權所擔保債權之清償期為72年3月26日，依上開說明，其消滅時效最晚於87年3月26日完成，抵押權人未於5年除斥期間內實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權即已消滅。是原告主張第一、二順位抵押權已消滅，於法即屬有據。
七、又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。是抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已不存在，其抵押權即失所附麗。原告主張本件第三順位抵押權所擔保之債權不存在，被告吳俊雄經合法通知，並未到庭或具狀爭執，應視同自認。是原告主張第三順位抵押權所擔保之債權不存在，應予採信。
八、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條前段亦定有明文。本件第一、二順位抵押權已罹於除斥期間而消滅；第三順位抵押權則因所擔保之債權不存在而失所附麗，已如前述。從而，原告代位其債務人吳琇馨，請求被告施陳淑梅塗銷第一順位抵押權；請求被告黃淑妙、陳天助、陳惠玲、陳惠娟辦理繼承登記後，塗銷第二順位抵押權；請求被告吳俊雄塗銷第三順位抵押權，均有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書、第2項。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
民事第一庭 法 官 施錫揮以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
書記官 顏麗芸