臺灣彰化地方法院民事判決110年度訴字第211號原 告 王基旭訴訟代理人 許智捷律師被 告 彰化縣彰化市公所法定代理人 林世賢訴訟代理人 陳振吉律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國111年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告應將坐落於彰化縣○○市○○○段○○○○段000000000地號土地上如附圖即彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖110年10月20日彰土測字第2528號標示編號A部分（面積：22.50平方公尺）、C部分（面積：21平方公尺）之柏油道路刨除，並將土地騰空返還原告與全體共有人。
貳、原告其餘之訴駁回。
參、訴訟費用由被告負擔百分之63，餘由原告負擔。
肆、本判決原告以新台幣442,250元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣1,326,750元為原告預供擔保後得免為假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落於彰化縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地為原告與其他共有人所有之(下稱系爭土地)，此有土地謄本及地籍圖可稽（甲證1、2），因被告未經原告與其他共有人全體之同意，而於系爭土地上鋪設柏油路面並設置水溝(下稱系爭道路、水溝)，此有照片可稽(甲證3)，如彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖110年10月20日彰土測字第2528號標示之編號A、B、C。。
二、被告無權占有原告與其他共有人共有之系爭土地，妨害原告所有權之使用收益，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告除去無權占有所鋪設之柏油路面及設置之水溝，並將系爭土地騰空返還原告與其他共有人。
三、原告聲明：㈠被告應將坐落於彰化縣○○市○○○段○○○○段000000000地號土
地上如彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖110年10月20日彰土測字第2528號標示編號A部分（面積：22.50平方公尺）、B部分（面積：24.50平方公尺）、C部分（面積：21平方公尺）之柏油道路及水溝均刨除及拆除，並將土地騰空返還原告與全體共有人。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、原告對於被告答辯內容之陳述：
一、依勘驗筆錄所附照片3可見(卷第75頁)，系爭道路即辭修路128巷24弄巷道內之住戶，並非以系爭土地為唯一對外聯絡出入口，尚得經由前開照片所示由中華民國所有、國有財產署管理之彰化縣○○市○○○段○○○○段0地號土地（甲證4；卷第99頁)對外通行至自立街道。另證人林連發證稱北極宮廣場也是公所的土地，從北極宮的廣場也可以進出等語，足見系爭土地顯非渠等通行所唯一必要，不得以通行便利或省時為由而主張公用地役權。至於北極宮平常用木柵圍起僅供行人及摩托車通行，不供汽車通行，則該北極宮違法阻礙通行，本應由主管機關即被告或土地所有人中華民國依法主動排除之，當非以此為無權占用私人土地之合法化依據，且其既僅為特定忠權社區內數戶通行，顯亦非供不特定人通行使用，不符公用地役權之要件。
二、系爭土地既係私人所有，而於民國(下同)101年4月間被告應里長反映始而鋪設，則被告鋪設柏油占有係始於101年間，迄今不到十年，並不符因時間久遠而一般人不復記憶之要件，自無公用地役權之適用。至於72年間門牌整編時，雖即有該巷弄名稱，然該門牌巷弄名稱並非即等同私設道路，原門牌住戶之出入口，究為何處未明，實難遽指即係為系爭土地。況不論係72年間或證人林連發所述之62年間迄今，亦尚非屬年代久遠而不復記憶，均不符公用地役權之要件。
三、再依彰化縣政府、被告分別於110年5月21日、17日函覆鈞院之說明二(卷第83頁、第85頁)，系爭土地於彰化都市計畫之使用分區為住宅區，並非道路用地，足見被告於都市計畫規劃及歷次變更時，始終無意將系爭土地規劃供道路使用，自無將系爭土地為公用地役權行使之主觀意思。
參、被告答辯：
一、系爭道路與系爭水溝，均與被告無關：被告於現有檔案紀錄中，均查無系爭道路與水溝之相關舖設資料，系爭道路與水溝應非被告所鋪設或設置之。
二、倘鈞院認為系爭道路與水溝為被告所鋪設，惟系爭土地具有公用地役權之性質，原告不得請求拆除：
㈠系爭土地之共有人為王森元、王惠美、王淑美與原告等四
人，除原告於97年1月33日因買賣原因取得系爭土地應有部分2/5之所有權外，其他共有人則係於94年4月22日因合併取得系爭土地所有權，應有部分均為1/5。
㈡系爭土地乃宮廟名稱「北極宮」之廟埕，該廟埕為信眾活
動、舉辦法會及辦桌之場地，並非為提供於不特定公眾通行而存在，且未有編列道路巷弄名稱，亦無人以之為通行要道。反之，系爭道路即彰化縣彰化市辭修路128巷24弄巷道，係為忠權社區中門牌號碼彰化縣彰化市辭修路128巷24弄1-10、24、25、27-34、36、38-40及41號之住戶，自辭修路128巷24弄通行至辭修路128巷之交叉路口，此有國土測繪圖資92-94年正射影像及台灣通用電子地圖可稽(被證一)。故依彰化縣政府110年5月21日覆函可悉(卷第83頁)，系爭道路屬私設道路，且無從知悉為何人自何時闢建及通行，僅曉得在72年3月30日忠權里房屋門牌整編紀錄冊中即有該巷弄名稱之登載，足見系爭道路至少於72年以前即已存在，而為不特定公眾通行至今。
㈢彰化縣政府110年5月21日府工管字第1100178251號函之附
件函覆記載：「二、經查關於彰化縣彰化市辭修路128巷24弄巷道，於彰化都市計畫之使用分區為住宅區，而非道路用地，該巷道應屬私人留設之道路，其原始通行時亦無從知曉為何人所鋪設，僅悉於民國72年3月30日忠權里門牌整編紀錄冊即有該巷弄名稱。該巷道於民國101年4月間，經彰化縣彰化市忠權里里長林連發反映私設通路破損影響民眾通行之安全，報請本所維護在案。」故當初系爭道路之拓闢與通行之規劃，均非彰化縣之政府機關所為。而通行道路是否屬既成道路而具公用地役關係，均與都市計畫規劃為道路使用與否無關，更與被告有無公用地役權行使之主觀意思無涉。況所謂年代久遠並無限期，係以時日長久，一般人無復記憶道路供通行之起始，而祇能知其梗概者，則原告擅以101年路面維護紀錄、72年門牌整編紀錄，逕稱不合於公用地役關係之年代久遠要件，並不足採。是依客觀事實，系爭道路確與司法院大法官釋字第400號解釋及彰化縣政府所認定既成道路，應具公用地役關係，被告並無指稱系爭道路非屬既成道路之寓意。
㈣依證人林連發之證言，確實構成公用地役權之事實：
⒈由證人林連發於110年9月2日言詞辯論期日所述證言可知
，證人聽聞當地居民稱系爭道路早於民國55年即已存在，而證人在民國62年搬遷至系爭道路附近居住時，亦親見系爭道路之存在，並已鋪有柏油，為往返辭修路128巷24弄與辭修路128巷之必要道路，且從無人阻止通行。而系爭道路所坐落之系爭土地，於近年間更無償貸與忠權里社區發展協會持續推廣3D彩繪，而今更作為狗狗公園使用。
⒉關於北極宮廣場(即系爭土地)則係北極宮作為宮廟廟會
使用，為信眾活動、舉辦法會及辦桌之場地，並非為公眾通行所存在，北極宮平常以木柵欄圍住不予停車，僅行人及機車可通行，汽車則不得通行，且應無人以之為通行要道。故顯見系爭道路至少在民國55年前即存在為公眾所通行而從來無人阻止，且數十年間均未中斷，乃行人、機車、汽車通行所必要之唯一道路。
㈤而系爭水溝至少於民國98年以前即已存在，為彰化市西勢
子段西勢子小段19-25、19-1、18-5、11-11、7-129、7-1
31、7-74等等土地之排水設施所使用，屬彰化縣彰化市重要之排水設施，此有GOOGLE MAP民國98年、101年、103年、106年、107年及109年之街景圖可憑(被證二)，故系爭水溝確實為公眾排水所必要。
三、因此系爭道路為不特定公眾通行所必要，於供公眾使用之初並無阻止，使用至今已歷時久遠且未曾中斷，亦已無從記憶其確實之起始。依司法院大法官釋字第400號解釋，系爭道路存在公用地役關係，原告與其他共有人所有權之行使自應受限制，不得違反供公眾通行之目的而為使用，並對土地已無自由使用收益權利，於此公用地役關係存續期間及範圍內，應不生無權占有或妨害所有權之問題。是被告聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、彰化縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地為原告與其他共有人所有之。
二、系爭土地上有系爭柏油道路及水溝，如彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖110年10月20日彰土測字第2528號標示之編號A、B、C。
伍、兩造爭執事項：
一、系爭柏油道路及水溝是否為被告設置之？
二、如法院認定為被告設置，系爭柏油道路及水溝是否為既成道路而有公用地役關係，被告有使用之權源？即原告無權請求拆除。
陸、本院之判斷：
一、坐落於彰化縣○○市○○○段○○○○段0000地號土地為原告與其他共有人所有之(下稱系爭土地)，此有土地謄本及地籍圖可稽，因被告未經原告與其他共有人全體之同意，而於系爭土地上鋪設柏油路面並設置水溝(下稱系爭道路、水溝)，此有照片可稽，如彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖110年10月20日彰土測字第2528號標示之編號A、B、C，原告主張被告無權占有原告與其他共有人共有之系爭土地，妨害原告所有權之使用收益，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告除去無權占有所鋪設之柏油路面及設置之水溝，並將系爭土地騰空返還原告與其他共有人等語，被告則否認道路原始非其所鋪設，水溝亦非其所建築，無權拆除，退步言，如法院認該地上物為被告所建設，亦有公用地役權存在，原告自不得請求被告拆除等語置辯，是本件所應審究者為：㈠如附圖所示編號A、C部分柏油道路是否為原告所鋪設，另如附圖編號B部分水溝是否為被告所建築？如是，被告是否具正當法律權源使用系爭土地？是否無權占有？㈡原告訴請被告拆除如附圖所示標示A、B及C部分地上建物，並返還所占用之土地，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文。次按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告如爭執非無權占有者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨可資參照），如不能證明，則應認物之所有權人之請求為有理由，而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。被告雖否認地上物無其所設立，並抗辯稱如法院認定地上物確為被告所設，亦稱具有占用土地之合法權源，揆諸前揭法條及判決意旨，自應由被告就其上開非無權占有土地之利己事實，負舉證說明之責。
⒉憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，此為憲法法庭400號解釋（該法庭前身為大法官解釋），是否既成道路由各地方政府按自治法規認定，有被告所提彰化縣政府辦理既成道路執行要點在卷可稽，查彰化縣政府110年5月21日府工管字第1100178251號函覆本院之附件函覆記載：「二、經查關於彰化縣彰化市辭修路128巷24弄巷道，於彰化都市計畫之使用分區為住宅區，而非道路用地，該巷道應屬私人留設之道路，其原始通行時亦無從知曉為何人所鋪設，僅悉於民國72年3月30日忠權里門牌整編紀錄冊即有該巷弄名稱。該巷道於民國101年4月間，經彰化縣彰化市忠權里里長林連發反映私設通路破損影響民眾通行之安全，報請本所維護在案。」，有該回函在卷可稽，故系爭土地並非既成巷道，亦無公用地役權存在，被告並無任何權源使用系爭土地，則被告於前開函覆彰化縣政府該巷道於民國101年4月間，經彰化縣彰化市忠權里里長林連發反映私設通路破損影響民眾通行之安全，報請本所維護在案（見本院卷第85頁），是足以證明系爭柏油路係被告在維修且就破損部分鋪設，是原告請求被告拆除如附表所示編號A、C部分柏油路為有理由，至證人林連發之證言僅能證明系爭私設道路存在有一定時間，但並不能證明為既成道路且有公用地役權存在，其證詞不足採信。
二、至原告另請求被告拆除附圖編號B部分水溝部分，因原告未能舉證該水溝為被告所建，且被告自陳於現有檔案紀錄中，均查無系爭道路與水溝之相關舖設資料，系爭水溝應非被告所鋪設或設置之，是原告請求被告拆除系爭附圖編號B部分水溝為無理由。
三、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，求為判決：：被告應將坐落於彰化縣○○市○○○段○○○○段000000000地號土地上如彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖110年10月20日彰土測字第2528號標示編號A部分（面積：22.50平方公尺）、C部分（面積：21平方公尺）之柏油道路刨除，並將土地騰空返還原告與全體共有人，為有理由，應予准許。至另請求將編號號B部分（面積：24.50平方公尺）水溝挖除，因無法證明為被告所建築，此部分為無理由，應予駁回。
四、本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，被告部分依職權酌定預供擔保免為假執行之金額，至敗訴部分其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
民事第四庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
書記官 梁永慶