臺灣彰化地方法院民事判決110年度訴字第444號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 孫瑞宗被 告 黃櫻桃訴訟代理人 陳盈光律師複代理人 賴昱睿律師被 告 蔡美蓉上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國110年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條、第41條第1 項前段、第3項、第4項分別定有明文。查：法務部行政執行署彰化分署108年度他執字第59號強制執行事件（下稱彰化執行署及系爭執行事件），於民國（下同）109年5月11日作成分配表，並定於109年5月27日實行分配，因原告對被告分配之金額不同意，乃於前開分配期日前之109年5月20日提出聲明異議狀聲明異議，執行署於109年6月22日發文通知更正分配表及債權人收文後三日內無意見實行分配，經原告於109年6月24日收到彰化執行署更正分配表通知後當日即依強制執行法第39條對被告分配金額具狀聲明異議（見本院卷第49頁），並以黃櫻桃為被告向本院提起分配表異議之訴，經原告對本院判決提起上訴後，原告於二審審理中追加蔡美蓉為被告，經臺灣高等法院臺中分院裁定駁回，遂於110年5月10日對被告黃櫻桃及蔡美蓉提起本件分配表異議之訴，此有上開執行命令、臺灣高等法院臺中分院110年度上字第12號民事裁定附卷可稽，堪認原告已遵守強制執行法第41條第3項所定期間，本件起訴要屬合法，合先敘明。
㈡不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件原告原起訴聲明為：「㈠被告黃櫻桃就被告蔡美蓉所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號及其上同段434建號即門牌彰化縣○○鄉 ○○路0000號建物，於民國102年8月30日彰和資字第58260號設定登記之新台幣330萬元普通抵押權設定行為應予撤銷。㈡法務部行政執行署彰化分署民國108年他執字第0059號強制執行程序於民國109年6月20日製作之分配表，就被告黃櫻桃部分，分配表一序號10債權原本及分配金額新台幣26,400元、序號16債權原本新台幣3,300,000元及分配金額新台幣3,101,620元，無優先受償權利。㈢訴訟費用由被告負擔。」；復於民國110年9月10日以書狀變更訴之聲明為「㈠被告間就附表之不動產於民國102年8月30日所為之普通抵押權設定行為（登記字號：和美地政事務所彰和資字第58260號，金額：新台幣330萬元），應予撤銷。㈡確認被告黃櫻桃就附表之不動產，無處分後優先受償之權利。㈢訴訟費用由被告負擔」。核原告所為僅為補充事實上陳述，並非訴之追加或變更，不受民事訴訟法第255條第1項之限制，合先敘明。㈢被告蔡美蓉經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、原告主張：彰化執行署前於系爭執行事件，執行拍賣被告蔡美蓉所有之
如附表所示坐落彰化縣○○鄉○○段000地號及其上同段434建號即門牌彰化縣○○鄉○○路0000號建物(下稱系爭不動產），被告黃櫻桃為系爭不動產之第二順位普通抵押權人(下稱系爭抵押權)，系爭不動產經彰化執行署以新台幣（以下同）13,889,000元拍定後製作分配表，經原告異議後，先於109年6月22日更正分配表一(下稱分配表一)，再於109年10月15日更正分配表二，並囑託地政機關將各該抵押權登記塗銷在案。被告黃櫻桃於系爭不動產拍定前以系爭不動產第2順位抵押權權身分參與分配，待拍定後再於109年3月10日提出本院109年度司促字第516號支付命令向法院聲請強制執行系爭不動產。彰化執行署遂依被告黃櫻桃之聲請，於系爭分配表一中就分配表一序號10執行費26,400元優先足額受償、序號16第2順位抵押權債權原本3,300,000元優先分配3,101,620元，致原告第3順位抵押權債權未能足額受償。被告黃櫻桃所提出之支付命令330萬元債權，依被告黃櫻桃於臺灣高等法院臺中分院110年度上字第12號民事判決(下稱前案)所述，被告蔡美蓉向被告黃櫻桃借款日期發生於00年0月00日至100年7月15日之間，然被告二人於102年8月1日訂立抵押權設定契約，並於102年9月2日設定登記完竣，上開借款日期均先於抵押權設定登記日期，難認各筆借款與設定抵押權有對價關係，爰依民法第244條第1項規定，請求撤銷該抵押權設定行為，並請求確認被告黃櫻桃於系爭執行中不具優先受償地位等語。
並聲明：㈠被告間就附表之不動產於民國102年8月30日所為之
普通抵押權設定行為（登記字號：和美地政事務所彰和資字第58260號，金額：新台幣330萬元），應予撤銷。㈡確認被告黃櫻桃就附表之不動產，無處分後優先受償之權利。㈢訴訟費用由被告負擔
參、被告黃櫻桃則以：原告就被告蔡美蓉之借款與系爭抵押權設定間「無對價關係
」，僅係以臆測、質疑之空言指摘，並未舉證以實其說，則其所述要屬無憑，尚不足採信。臺灣高等法院臺中分院前案民事判決亦認定系爭抵押權之設定行為與常情無違，是以，原告主張系爭抵押權之設定屬無償行為，要屬無稽等語。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
肆、被告蔡美蓉經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
伍、得心證之理由：原告主張被告蔡美蓉所有之系爭不動產經彰化執行署以13,88
9,000元拍定，原告為系爭不動產之第一、三順位抵押權人，被告黃櫻桃為第二順位抵押權人，黃櫻桃於109年3月10日提出本院109年度司促字第516號支付命令並具狀向法院聲請強制執行系爭不動產，彰化執行署遂依被告黃櫻桃之聲請，分配黃櫻桃所有之序號10執行費26,400元足額受償、序號16第2順位抵押權債權3,300,000元優先受償3,101,620元，致原告第3順位抵押權債權未能足額受償。因被告黃櫻桃所提出之支付命令330萬元債權，借款日期發生於00年0月00日至100年7月15日之間，而被告二人係於102年8月1日訂立抵押權設定契約，並於102年9月2日設定登記完竣，被告二人間之借款日期均先於抵押權設定登記日期，難認各筆借款與設定抵押權有對價關係，爰依民法第244條第1項規定，請求撤銷該抵押權設定行為，並請求確認被告黃櫻桃就附表所示不動產無優先受償權等語。被告黃櫻桃則以原告主張被告二人間之借款與系爭抵押權設定間無對價關係，僅係以臆測、質疑之空言指摘，並未舉證以實其說，尚不足採信，且臺灣高等法院臺中分院前案民事判決亦認定系爭抵押權之設定行為與常情無違，是以，原告主張系爭抵押權之設定屬無償行為，要屬無稽等語置辯。被告蔡美蓉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
經查：
㈠按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，
對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。查，原告前案係對被告黃櫻桃起訴請求確認系爭抵押權暨擔保之債權均不存在，本件分配表異議之訴尚有未參與前案審理程序之被告黃美蓉，為保障其程序參與權，本案自不受前案判決爭點效之拘束，核先敘明。
㈡按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院109 年度台上字第 212 號民事判決意旨參照)。次按抵押權所擔保之債權範圍，可由當事人以契約另行訂定，此觀96年3月28日修正前民法第861條但書之規定自明。又普通抵押權係從屬於債權之權利，必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立。故抵押權之設定登記，縱有存續期間之記載，亦難逕認被擔保之債權必須發生於該存續期間之內，始受該抵押權擔保效力所及(最高法院108年度台上字第1892號判決意旨參照)。
㈢查：①依原告所提出被告間之土地、建築改良物抵押權設定契
約書所載，系爭抵押權設定之擔保總金額為1200萬元，所擔保之債務為被告蔡美蓉於100年8月6日向被告黃櫻桃借貸所生之債權，此與被告黃櫻桃於臺灣高等法院臺中分院前案審理中主張其與蔡美蓉間之消費借貸債權成立於91年9月13日至100年7月15日間，雖有不同，然因普通抵押權成立上之從屬性，系爭抵押債權必於系爭抵押權設定登記前已成立生效，故於設定前後之債權亦為系爭抵押權效力所及，與抵押權性質尚無不合。②又依社會交易常情，先取得抵押設定登記作為擔保後始交付借款，所在多有，被告二人復有姻親關係，更可能以金錢交付方式，先有借款債權存在，至累積積欠大筆金額後方為抵押權設定登記，自不得遽認系爭債權非抵押權效力所及。③再以被告二人間設定登記之抵押債權總金額為1200萬元，被告黃櫻桃僅以330萬元參與分配，益證被告二人間確有330萬元消費借貸關係存在，而非臨訟製作之假債權。此外本件系爭抵押債權業經臺灣高等法院臺中分院於前案認定被告黃櫻桃與蔡美蓉間之抵押債權為真，原告僅以被告二人間所生債務非於100年8月6日申請系爭抵押權設定時交付借款，即謂系爭抵押債權不存在，故系爭抵押權因失所附麗而應予撤銷及被告黃櫻桃就系爭執行事件拍定金額無優先受償權云云，自非有據，當不可採。
綜上所述，被告二人間具姻親關係，依常理更易以金錢交付
方式交付借款，自不能僅以借款係以現金交付、並無匯款金流資料一情，遽謂系爭借貸關係不存在。況被告黃櫻桃借款330萬元予被告蔡美蓉之事實業經臺灣高等法院臺中分院110年度上字第12號認定在案，原告復未能提出其他證據以推翻前案認定之事實，是原告主張被告二人間抵押債權不存在，系爭第二順位抵押權係虛偽成立云云，顯非可採。
陸、綜上所述，被告黃櫻桃對蔡美蓉既有上述之借款本金之債權存在，原告請求確認被告間就附表所示不動產於民國102年8月30日所為之普通抵押權設定行為（登記字號：和美地政事務所彰和資字第58260號，金額：新台幣330萬元），應予撤銷；確認被告黃櫻桃就附表之不動產，無處分後優先受償之權利。均無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
民事第一庭 法 官 洪志賢附表： 編號 土 地 坐 落 地目 面積(㎡) 權利範圍 備考 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 1 彰化縣 線西鄉 德興 385 1,145 全部 抵押權330萬元 2 434建號 基地座落：彰化縣○○鄉○○段000地號 樓層:1層 全部 抵押權330萬元 建築面積112.53㎡ 建物門牌：彰化縣○○鄉○○路0000號 附屬建物：陽台，面積 10㎡以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
書記官 林嘉賢