臺灣彰化地方法院民事判決110年度訴字第424號原 告 邱柏源（即吳錦綉之承受訴訟人）訴訟代理人 許崇賓律師（法扶律師）被 告 欉偉立訴訟代理人 張鈺奇律師上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國111年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、原告之訴駁回。
貳、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落於彰化縣○○市○○段0000地號土地及其上同段653建號建物（下稱系爭1113地號土地、系爭653建號建物）之所有權人為原告（證物：附件；卷第313頁），系爭1113地號土地於計畫興建之初，即以整體社區規畫興建之方式，由當時土地所有權人與各起造人（即建案完成後土地及建物所有人），併同建築師事務所繪製住宅新建工程設計圖等圖說，向彰化縣政府建設局申請建築執照，而原告聲明附圖所示部分，於該設計圖係劃定為三公尺私設道路之一部分，嗣該處亦確實設有巷道，並經編定為彰化縣員林市靜修路72巷（下稱系爭巷道），可見如聲明附圖所示部分係作私設道路供其他住戶通行使用。
二、自系爭653建號建物建築完成後，原告聲明附圖所示部分即作為系爭巷道，供原告與其他住戶用以通行，原告與其他住戶均須經由系爭巷道對外聯絡通行，迄今30餘年。詎料，被告於108年11月間買受同段1119、1121、1122地號土地後（下稱系爭地號土地；證物二），即在系爭1119、1121地號土地上架設烤漆浪板阻礙原告與當地住戶通行，並將系爭巷道劃設自有小客車出租他人（證物三），原告屢次請求被告拆除烤漆浪板，被告均置之不理。
三、原告所有之系爭1113地號土地暨其上居住之系爭653建號建物，因四周均未面臨聯外之道路，而形成袋地，當需利用被告所有之系爭1119、1121地號土地，始能通行至公路，即如聲明附圖所示部分之通行路線，二十年來均依此通行，屬損害最少之通行路段，即足以達通行之目的，且以此路線通往公路，不僅無須變更土地現況，且供一般汽車得以順利進出，並考量現今社會出入往來均需使用車輛等交通工具之一般情形，二公尺之路寬事實上甚為狹窄，除使汽車無法通行外，於與機車會車必要時，亦僅能勉強相容而嚴重影響往來安全，如巷內有火災或防災、避難及安全等其他緊急事故發生，更可能影響救災之需求，故通行寬度以三公尺為宜，爰起訴請求如聲明所示。
四、原告聲明：㈠確認原告對於被告所有之坐落於彰化縣○○市○○段0000地號
（面積：2.79平方公尺）、1121地號（面積：81.98平方公尺）土地如附圖彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖111年10月5日員土測字1764號標示之編號A3部分（面積：
2.79平方公尺）、編號A6部分（面積：27.14平方公尺），合計面積29.93平方公尺之土地（路寬2.8公尺），有通行權存在。
㈡被告應除去前項土地上之烤漆浪板，並不得於前項通行範圍內為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、原告對於被告答辯內容之陳述：
一、本件重測前南平段南平小段129地號土地，分割出重測前同段129-1地號之時間係發生於日治時期之西元1945年10月13日（日治昭和20年，即民國34年10月13日），應適用何國法律？㈠按王泰升著「台灣法律史概論」第十一章、同作者著「論
台灣法律史在司法實務上的運用」（刊於「台灣本土法學雜誌」第15期、「台灣民事習慣調查報告」第2頁）：⒈西元1895年（日據明治28年，民國前17年）簽訂之馬關
條約，滿清政府將台灣之主權割讓予日本帝國，自該年5月8日互換條約批准書時起，日本帝國即擁有「台灣全島及其附屬島嶼之土地的主權」，習稱「日據時期」。
當時台灣之主權係置於日本帝國之法秩序底下，該時期有關台灣之一切法律一律均應適用日本法，且該段時期的相關法律關係均因當時的法律適用而成定型、定性，法律關係均因當時的法律作用而安定成型，絕不因事後之主權狀態變更而有所更易。如上所述，台灣法律上之主權自西元1895年起置於日本帝國之法秩序底下，其明治憲法依法理當然施行於台灣。台灣的民事法律事項，依該憲法原應以日本帝國議會制定的「法律」規範之，然日本據臺之初，施行軍政，台灣總督總攬軍事、行政及司法一切職務，而民刑事審判之準則，從一時權宜，日本帝國議會依「六三法」（法律）授權台灣總督得頒行具有與法律同一效力的「律令」，來加以規範。不過在稍早的「軍政時期（西元1895年8月6日至1896年3月31日）係以軍事命令「日令」規範民事事項，西元1895年11月17日發布的日令第二十一號之三「台灣住民民事訴訟令」，其第二條即規定：「審判官準任地方的慣例及法理審斷訴訟」。
⒉迨1898年（明治31年）7月16日發布的律令第八號「有關
民事商事及刑事之律令」第一條但書規定「本島人（指福佬、客家、平埔族裔的台灣人）及清國人（指具清國國籍者）以外即無關係人之有關民事及商事事項，除有特別規定外，依現行之例」。同日發布的律令第九號第一條則補充規定「關於土地的權利，暫時不依民法第二編物權的規定，而依舊慣。」，換言之，在台日本人之民商事項，應依用（準用）已生效的日本近代西方式民商法典，在台外國人亦依用該日本民商法典；雖屬外國人但原無領事裁判權的清國人，以及雖為日本臣民但屬漢民族的台灣人（不含高山族原住民）則例外的依「現行之例」，亦即依慣例及法理。除上述的因「人」而異外，還因台灣此「地」之異於日本內地，而規定凡關於土地的權利，均依台灣「舊慣」，縱使權利人為在台日本人或外國人皆然。嗣因應台灣刑事令的單獨立法，西元1908年8月廢止前揭兩律令，另發布律令第十一號「台灣民事令」，對於僅涉及本島人及清國人（嗣改為「中華民國人」）的民商事項，除極少數依日本民法者外，原則上亦「依舊慣」。直到西元1922年（大正11年）9月18日律令第六號，才規定自翌年起廢止「台灣民事令」，並於同日發布的敕令第406號「施行敕令」，指定日本民法、商法等法律自翌年起在台灣生效，日本民法因此從西元1923年（大正12年）1月1日起直接適用於有關本島人的民商事項（惟關於僅涉及本島人的親屬繼承事項，另有特別規定不依日本民法繼承兩編，而「依習慣」）。
㈡依上說明，台灣於西元1945年（日據昭和20年，即民國34
年）10月25日中華民國接收前，民法尚未施行於台灣，而中華民國於斯時對台灣本島並無若何主權，其法律當然適用於日據日期之台灣本島。準此，按日本民法關於無償通行權之制度，其物權法第213條明文規定「因分割而生不能通往公共道路土地者，該土地所有人為通至公共道路，只能通行其他分割人所有地。前項規定，準用土地所有人將其土地一部讓與之情形」，與我國民法第789條規定對照以觀，可知我國民法之無償通行制度、體例及宗旨，與日本完全相類。
㈢足見臺灣自日據時代大正12年1月1日（即1923年1月1日）
起適用日本民法第213條，直至臺灣光復適用現今民法第789條規定，而本件重測前南平小段129地號，分割出重測前南平小段129-1地號土地之時間係發生於台灣日據時期之西元1945年10月13日，有無因上開情況而形成袋地，本應就歷次分割一一加以判斷，惟被告所提新舊地號對照表不足以證明究竟何時、何次分割導致系爭原告土地形成袋地，自難判斷有無日本民法第213條或民法789條適用。
二、原告所有之系爭1113地號土地為袋地，並非因原告之任意行為所致，應依民法第787條規定對被告所有系爭土地主張通行權：
㈠重測前南平小段129-1地號，固係於昭和20年（即民國34年
）10月13日自重測前南平小段129地號土地分割而來（包括129-1地號、129-2地號），惟昭和20年（即民國34年）10月13日分割後，重測前南平小段129-1地號土地所有權人，與重測前南平小段129地號土地所有權人已不相同，因此重測前南平小段129地號土地分割而來之土地（包括129-1地號、129-2地號），是否因分割出重測前南平小段129-1地號土地，致有不通公路之情形，自應以分割當時即昭和20年間有無此情形為斷。
㈡而被告未能舉證證明重測前南平小段129-1地號土地可經由
重測前同段129地號土地通行至公路，惟嗣因於昭和20年10月13日分割出南平小段129-1地號土地後，始有不通公路之情形，是自不能以分割50餘年後，仍認重測前南平小段129-1地號（土地之受讓人）於分割當時有民法第789條第1項規定之情形，卻於今適用之。
三、原告所主張之袋地通行權，其通行為必要範圍、對周圍地損害最少之方法：
㈠被告主張原告應通行「計畫道路」（即靜修段1117、1119
地號土地）云云，惟1117地號土地經鈞院現場勘驗後，發現該土地上有建物（門牌號碼：彰化縣○○市○○路000巷00號），姑且不論1117地號土地被編定為「計劃道路用地」，且該房屋如何拆除？如欲供車輛通行，原告主張通行之方案係通往莒光路457巷所需路徑，顯較被告抗辯所示方案之損害及使用面積更少，即拆除該建物之問題，符合長年來土地使用狀況，未造成額外變動，具有安定性。因此，如採用被告抗辯之應通行「計畫道路」方案（即員林市○○段0000地號土地），除造成原告通行上之困難，且需花費較高費用進行整地外，自不屬對周遭土地侵害最少而足供原告通行所必須之妥適方案。
㈡依原告提出多年使用系爭1121地號土地通行之照片，如巷
內有火災或相關防災、避難及安全等其他緊急事故發生，更可能影響救災之需求，通行寬度以2.8公尺之需要。則原告主張路寬2.8公尺，即屬損害最少之通行方法，未逾越通行必要之範圍。
參、被告答辯：
一、兩造所有之土地原係由不同宗土地分割而來，依法被告並無供通行之義務，原告應由靜修段1124地號通往靜修路72巷，或以其他自同宗土地分割出之土地通行至靜修路，並非通行被告土地：
㈠原告所有之系爭1113地號土地於重測前為南平段南平小段1
29-23地號土地（被證二，編號6），係於民國（下同）54年9月29日自同段129-11地號分割而出（被證二，編號5），該129-11地號於54年3月27日係自同段129-1地號分割而出（被證二，編號5），時間往前並可追溯自日治時期昭和20年間由同段129地號所分割而出（被證二，編號1、2）。
㈡而該129地號土地於日治時期即有分割出129-3地號土地作
為道路使用（被證二，編號12），即現為靜修段783地號土地且為靜修路之一部。則原告土地既屬該重測前同段129地號分割出之土地，理應與其他分割土地之人相互退讓後由靜修路進出。
㈢被告所有之系爭1121地號土地係分割自重測前為南平段南
平小段131-1地號土地（被證三，編號E），自日治時期即與原告土地非屬同宗（被證三：被告土地體系圖；被證十
一：螢光筆黃色屬原告同宗土地範圍，螢光筆綠色則為被告同宗土地範圍），故被告當無供通行之義務。況自土地分割過程即能得知原告之土地，應循同宗土地向北通往靜修路、被告土地則為向南通往莒光路457巷，則兩造土地既分屬不同宗，原告主張即全無理由。
㈣若應考量國民政府遷臺時間，因此民法第789條應自民國34
年光復後始能適用，惟該法不僅於民國18年即已立法，觀諸學者整理之立法文獻，亦沿用日本民法無償通行權之規範（文獻一：「物權法論」，史尚寬著（1979.5），第94頁；文獻二：「民法物權論（上），謝在全著（2014.9修訂六版），第212頁」）。故縱有土地於政府播遷來臺前即已分割之情形，亦得適用當時日本民法第213條，即等同現行民法第789條之規定，故於今至少應類推適用民法第789條始符公平。
㈤退步言之，既然原告土地係分割自重測前南平段南平小段1
29-1地號土地，且該土地東側即臨有巷道通行至靜修路，原告亦自承編設有靜修路72巷，故原告僅得由同宗分割之土地通行至靜修路72巷，因原告通行至靜修路72巷，必須經由靜修段1125、1123、1124地號土地，又該等土地均同為民國54年後分割之土地，故原告應通行該等土地，並非經被告土地：
⒈靜修段1125地號土地重測前為南平段南平小段129-52地
號土地，係於59年6月24分割自南平段南平小段129-23地號土地（即原告土地），該129-23地號土地係於54年9月29日分割自同段129-11地號土地，又該129-11地號土地係於54年3月27日由同段129-1地號土地分割而來。
⒉靜修段1123地號土地重測前為南平段南平小段129-61地
號土地，係於71年3月11日分割自同段129-45地號土地，該129-45地號土地係於59年6月16日分割自同段129-12地號土地，又該129-12地號土地係於54年3月27日由同段129-1地號土地分割而來。
⒊靜修段1124地號土地重測前為南平段南平小段129-59地
號土地，係於71年3月11日分割自同段129-12地號土地，又該129-12地號土地係於54年3月27日由同段129-1地號土地分割而來。
⒋上述三筆土地及原告土地均係於54年後由重測前為南平
段南平小段129-1地號土地陸續分割而出，此有被告提出之土地分割說明、對照表、說明圖、謄本資料（編號1-8謄本影本），即能得知原告土地係因54年後土地所有權人之任意行為形成袋地，故應由分割之人負擔通行義務。
二、本案既已設有計畫道路，倘原告土地確屬袋地而有通行必要，亦應選擇排除占用計畫道路上之違建、老舊鐵皮屋後，由靜修段1163地號土地通行靜修路，或以靜修段1117地號土地通行莒光路457巷，始屬損害最少之通行方式（卷第73頁）：
㈠本案既已設有計畫道路於靜修段1163或1117地號土地（被
證六），本即應由靜修段1163或1117地號通行；今僅因靜修段1163或1117地號土地遭人建設老舊鐵皮屋或廢棄物違建，鄰里未能察覺應通行之道路實已遭人占用，則當不能因被告所有土地仍維持空地，而要求通行被告土地。
㈡又為計畫道路用地之靜修段1163地號土地（被證二，編號1
1）上為老舊鐵皮屋（被證七），且鄰接之靜修段1161、1165地號土地亦已由員林市所徵收（被證八），則原告本應排除上開占用情形，循同宗土地往靜修路通行；再者，同屬道路用地之靜修段1117地號土地（被證九）上僅有久無人居住之老舊違建及屋側堆積之廢棄物（被證十），原告僅需清除房屋外側廢棄物並拆除外側矮牆即能通行。
㈢況本案若果有通行權存在，理應排除已經劃為道路用地之
同宗土地即靜修段1163地號或1117地號土地之占用，作為最少損害之通行手段。蓋豈有可能任由本屬計畫道路使用之土地繼續遭人占用、荒廢，而再另行劃定他人之土地做為新道路使用？排除占用不僅能回復原本道路用地之使用目的，亦能避免土地被重複指作通行使用，除不造成鄰地所有權人之土地價值減損，又能避免社會整體利益之浪費，實屬侵害最少、符合比例原則之手段，否則計畫道路一開，被告土地已作為道路部分，將因其餘土地已經建築而成為廢地。
三、被告於108年1月買受系爭1119、1121地號土地當時，現況為附近居民隨意停車之整片空地，並未有任何巷道設於被告土地；再依員林市公所之都市計畫使用分區證明書（被證六），靜修段土地縱設有計畫道路，原告亦應由靜修段1163或1117地號土地通行，而非被告之土地（卷第71頁、第245頁）：
㈠依國土測繪資訊中心之108年空照圖顯示（被證四），在被
告買受土地之前，原告所稱之巷道僅設置至靜修段1118、1123地號土地（被證五地籍圖），至被告所買受之系爭靜修段1119、1121地號土地，參被告搭設鐵皮浪板圍牆前之空照圖（被證十二：108年被告購地前之空照圖）可得知為整片空地（被證四、五），平時遭附近居民占用停車使用而未設有任何圍籬、屏障，被告土地上全無道路或巷道。又自空照圖亦可得知原告同宗土地範圍內，不論靜修路75巷、70巷或72巷，皆通向同宗土地分割而出之靜修路（被證十三），顯係為符合民法第789條規定（卷第245頁）。
㈡被告於108年買受系爭土地後，本欲蓋屋建房，卻遭原告阻
攔抗議，經查明土地相關資訊後，得知原告房屋前之靜修段1125地號土地，係依員林都市計畫所劃定之道路用地（被證六）；而縱依員林都市計畫所規劃，該道路用地亦應或沿同宗土地分割而出之靜修段1163地號土地以通行靜修路，或由1117地號土地通行莒光路457巷（被證五、六），並非以被告所有之系爭1121地號土地為通行，故被告實無容忍原告通行之義務。
四、縱使原告有通行權，亦應通行屬計畫道路之靜修段1117、1119地號至莒光路457巷，始符周圍地最少侵害原則（卷第247頁）：
㈠縱使原告主張通行至莒光路457巷經鈞院認有必要，仍應於
通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。依據員林市公所查詢之計畫道路資料（被證六），靜修段1119、1117地號已列為計畫道路，故縱應通行至莒光路457巷，亦應自1119、1117地號通行，實屬損害最少之通行方法，即為被告所提由計畫道路通行之方案；又原告現行向莒光路457巷通行必會經過之靜修段1125、1123、1118地號土地，亦皆屬計畫道路（被證六），則豈能捨棄同為計畫道路之同段1119、1117地號土地，卻改通行被告之土地？㈡在被告搭建圍籬前，靜修段1117地號空地僅由附近居民任
意停車亦無道路，被告係顧慮當地里民似未察覺土地已成袋地，方留設一米餘寬通路供鄰里進出。若依原告所提方案，被告必須讓路三米，將使被告所有之系爭靜修段1119地號面積全部、同段1121地號面積三分之一，均供原告通行使用，顯影響日後被告對於土地使用，甚可能無法建造房屋，勢必嚴重減損被告土地價值，原告顯全無考量周圍地損害最少原則。
㈢兩相比較即能得知，若確有通行莒光路457巷之必要，選擇
原列為計畫道路之靜修段1117地號土地通行（即被告所提方案），既能避免日後土地遭重複用作道路使用，亦能降低土地整體經濟之減損，實屬損害最少之方法，倘採此方案，被告亦願配合計畫道路之使用，提供系爭靜修段1119地號土地，原告僅需排除道路用地上無人居住之廢棄違章、鐵皮（被證十六）即能通行，況該違建全無稅籍資料（參彰化地方稅務局員林分局111年8月20日彰稅員分二字第1116210432號函），現況又遭人違停並置放廢棄物（被證十相片），顯然幾無價值，甚至原告僅需清除廢棄物，即可利用被告所有之系爭1119地號土地通行至莒光路457巷。若確須通行，原告在計畫道路上，不論原告原希望留設三米或更寬之道路，皆不影響土地價格，蓋計畫道路即為用作道路，不能合法建屋。是若鈞院仍認為原告主張通行至莒光路457巷為有理由，則當非通行被告土地，而應選擇計畫道路通行，方屬合乎損害最少之方法。
五、被告聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、坐落於彰化縣○○市○○段0000地號土地及其上同段653建號建物之所有權人為原告。
二、坐落於彰化縣○○市○○段0000○0000○0000地號土地之所有權人為被告。
三、系爭1113地號土地鄰近靜修路72巷及莒光路457巷而通往公路。
伍、兩造爭執事項：
一、原告是否應以其他地號土地，而藉由靜修路72巷通行至靜修路？
二、原告是否得以莒光路457巷通往公路，並採行原告所提之通行方案而非被告？
陸、本院之判斷：
一、按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路，而僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。且不因係裁判分割共有土地，而異其結果。此觀九十八年一月二十三日修正，同年七月二十三日施行前之民法第七百八十九條第一項之規定自明（本件應適用該修正施行前之規定）（最高法院103年度台上字第93號判決參照）。
二、原告之土地係同筆土地分割後不通公路致不能為通常使用者，應由分割後土地即由靜修段1124地號通往靜修路72巷，或以其他自同宗土地分割出之土地通行至靜修路，並非通行被告土地，依法被告並無供通行之義務，理由如後：㈠原告所有之系爭1113地號土地於重測前為南平段南平小段1
29-23地號土地（被證二，編號6），係於54年9月29日自同段129-11地號分割而出（被證二，編號5），該129-11地號於54年3月27日係自同段129-1地號分割而出（被證二，編號5），時間往前並可追溯自日治時期昭和20年間由同段129地號所分割而出（被證二，編號1、2）。
㈡而該129地號土地於日治時期即有分割出129-3地號土地作
為道路使用（被證二，編號12）如附件所示，即現為靜修段783地號土地且為靜修路之一部。則原告土地既屬該重測前同段129地號分割出之土地，理應與其他分割土地之人相互退讓後由靜修路進出。
㈢被告所有之系爭1121地號土地係分割自重測前為南平段南
平小段131-1地號土地（被證三，編號E），自日治時期即與原告土地非屬同宗（被證三：被告土地體系圖；被證十
一：螢光筆黃色屬原告同宗土地範圍，螢光筆綠色則為被告同宗土地範圍），故被告當無供通行之義務。況自土地分割過程即能得知原告之土地，應循同宗土地向北通往靜修路、被告土地則為向南通往莒光路457巷，則兩造土地既分屬不同宗，原告主張即全無理由。
㈣若應考量國民政府遷臺時間，因此民法第789條應自民國34
年光復後始能適用，惟該法不僅於民國18年即已立法，觀諸學者整理之立法文獻，亦沿用日本民法無償通行權之規範（文獻一：「物權法論」，史尚寬著（1979.5），第94頁；文獻二：「民法物權論（上），謝在全著（2014.9修訂六版），第212頁」）。故縱有土地於政府播遷來臺前即已分割之情形，亦得適用當時日本民法第213條，即等同現行民法第789條之規定，故於今至少應類推適用民法第789條始符公平，使法秩序得以一貫性無齟齬實施。㈤退步言之，既然原告土地係分割自重測前南平段南平小段1
29-1地號土地，且該土地東側即臨有巷道通行至靜修路，原告亦自承編設有靜修路72巷，故原告僅得由同宗分割之土地通行至靜修路72巷，因原告通行至靜修路72巷，必須經由靜修段1125、1123、1124地號土地，又該等土地均同為民國54年後分割之土地，故原告應通行該等土地，並非經被告土地：
⒈靜修段1125地號土地重測前為南平段南平小段129-52地
號土地，係於59年6月24分割自南平段南平小段129-23地號土地（即原告土地），該129-23地號土地係於54年9月29日分割自同段129-11地號土地，又該129-11地號土地係於54年3月27日由同段129-1地號土地分割而來。
⒉靜修段1123地號土地重測前為南平段南平小段129-61地
號土地，係於71年3月11日分割自同段129-45地號土地，該129-45地號土地係於59年6月16日分割自同段129-12地號土地，又該129-12地號土地係於54年3月27日由同段129-1地號土地分割而來。
⒊靜修段1124地號土地重測前為南平段南平小段129-59地
號土地，係於71年3月11日分割自同段129-12地號土地，又該129-12地號土地係於54年3月27日由同段129-1地號土地分割而來。
⒋上述三筆土地及原告土地均係於54年後由重測前為南平
段南平小段129-1地號土地陸續分割而出，此有被告提出之土地分割說明、對照表、說明圖、謄本資料（編號1-8謄本影本），即能得知原告土地係因54年後土地所有權人之任意行為形成袋地，故應由分割之人負擔通行義務。
二、本案既已設有計畫道路，倘原告土地確屬袋地而有通行必要，亦應選擇排除占用計畫道路上之違建、老舊鐵皮屋後，由靜修段1163地號土地通行靜修路，或以靜修段1117地號土地通行莒光路457巷，始屬損害最少之通行方式：㈠本案既已設有計畫道路於靜修段1163或1117地號土地（被
證六），本即應由靜修段1163或1117地號通行；今僅因靜修段1163或1117地號土地遭人建設老舊鐵皮屋或廢棄物違建，鄰里未能察覺應通行之道路實已遭人占用，則當不能因被告所有土地仍維持空地，而要求通行被告土地。
㈡又為計畫道路用地之靜修段1163地號土地（被證二，編號1
1）上為老舊鐵皮屋（被證七），且鄰接之靜修段1161、1165地號土地亦已由員林市所徵收（被證八），則原告本應排除上開占用情形，循同宗土地往靜修路通行；再者，同屬道路用地之靜修段1117地號土地（被證九）上僅有久無人居住之老舊違建及屋側堆積之廢棄物（被證十），原告僅需清除房屋外側廢棄物並拆除外側矮牆即能通行。
㈢況本案若果有通行權存在，理應排除已經劃為道路用地之
同宗土地即靜修段1163地號或1117地號土地之占用，作為最少損害之通行手段。蓋豈有可能任由本屬計畫道路使用之土地繼續遭人占用、荒廢，而再另行劃定他人之土地做為新道路使用？排除占用不僅能回復原本道路用地之使用目的，亦能避免土地被重複指作通行使用，除不造成鄰地所有權人之土地價值減損，又能避免社會整體利益之浪費，實屬侵害最少、符合比例原則之手段，否則計畫道路一開，被告土地已作為道路部分，將因其餘土地已經建築而成為廢地。
三、被告於108年1月買受系爭1119、1121地號土地當時，現況為附近居民隨意停車之整片空地，並未有任何巷道設於被告土地；再依員林市公所之都市計畫使用分區證明書（被證六），靜修段土地縱設有計畫道路，原告亦應由靜修段1163或1117地號土地通行，而非被告之土地：
㈠依國土測繪資訊中心之108年空照圖顯示（被證四），在被
告買受土地之前，原告所稱之巷道僅設置至靜修段1118、1123地號土地（被證五地籍圖），至被告所買受之系爭靜修段1119、1121地號土地，參考被告搭設鐵皮浪板圍牆前之空照圖（被證十二：108年被告購地前之空照圖）可得知為整片空地（被證四、五），平時遭附近居民占用停車使用而未設有任何圍籬、屏障，被告土地上全無道路或巷道。又自空照圖亦可得知原告同宗土地範圍內，不論靜修路75巷、70巷或72巷，皆通向同宗土地分割而出之靜修路（被證十三），顯係為符合民法第789條規定（卷第245頁）。
㈡被告於108年買受系爭土地後，本欲蓋屋建房，卻遭原告阻
攔抗議，經查明土地相關資訊後，得知原告房屋前之靜修段1125地號土地，係依員林都市計畫所劃定之道路用地（被證六）；而縱依員林都市計畫所規劃，該道路用地亦應或沿同宗土地分割而出之靜修段1163地號土地以通行靜修路，或由1117地號土地通行莒光路457巷（被證五、六），並非以被告所有之系爭1121地號土地為通行，故被告實無容忍原告通行之義務。
四、縱使原告有通行權，亦應通行屬計畫道路之靜修段1117、1119地號至莒光路457巷，始符周圍地最少侵害原則（卷第247頁）：
㈠縱使原告主張通行至莒光路457巷經本院認有必要，仍應於
通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。依據員林市公所查詢之計畫道路資料（被證六），靜修段1119、1117地號已列為計畫道路，故縱應通行至莒光路457巷，亦應自1119、1117地號通行，實屬損害最少之通行方法，即為被告所提由計畫道路通行之方案；又原告現行向莒光路457巷通行必會經過之靜修段1125、1123、1118地號土地，亦皆屬計畫道路（被證六），則豈能捨棄同為計畫道路之同段1119、1117地號土地，卻改通行被告之土地？此有本院110年9月24日勘驗系爭彰化縣○○市○○段0000○0000地號土地，使用現況部分為道路，部分設置鐵架造圍籬；另同段1117地號土地上坐落老舊磚造建物，有勘驗筆錄可稽，且該建物經本院向彰化縣地方稅務局員林分局函問稅籍資料，經查無該坐落房屋之稅籍資料，有該分局111年8月29日彰稅員分二字第1116210432函在卷可稽。
㈡又被告主張搭建圍籬前，靜修段1117地號空地僅由附近居
民任意停車亦無道路，被告係顧慮當地里民似未察覺土地已成袋地，方留設一米餘寬通路供鄰里進出。若依原告所提方案，被告必須讓路三米，將使被告所有之系爭靜修段1119地號面積全部、同段1121地號面積三分之一，均供原告通行使用，顯影響日後被告對於土地使用，甚可能無法建造房屋，勢必嚴重減損被告土地價值，原告顯全無考量周圍地損害最少原則，與勘驗所見相符。
㈢兩相比較即能得知，若確有通行莒光路457巷之必要，選擇
原列為計畫道路之靜修段1117地號土地通行（即被告所提方案），既能避免日後土地遭重複用作道路使用，亦能降低土地整體經濟之減損，實屬損害最少之方法，倘採此方案，被告亦願配合計畫道路之使用，提供系爭靜修段1119地號土地，原告僅需排除道路用地上無人居住之廢棄違章、鐵皮（被證十六）即能通行，況該違建全無稅籍資料），現況又遭人違停並置放廢棄物（被證十相片），顯然幾無價值，甚至原告僅需清除廢棄物，即可利用被告所有之系爭1119地號土地通行至莒光路457巷。若確須通行，原告在計畫道路上，不論原告原希望留設三米或更寬之道路，皆不影響土地價格，蓋計畫道路即為用作道路。按民法第787條第1項及第2項分別規定①土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。②前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。是本院認為縱原告主張通行至莒光路457巷為有理由，亦非通行被告土地，而應選擇計畫道路通行，方屬合乎損害最少之方法。
五、綜上，原告請求確認被告之土地上有通行權及被告不得設置浪板及阻礙物，求為判決：㈠確認原告對於被告所有之坐落於彰化縣○○市○○段0000地號（面積：2.79平方公尺）、1121地號（面積：81.98平方公尺）土地如附圖彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖111年10月5日員土測字1764號標示之編號A3部分（面積：2.79平方公尺）、編號A6部分（面積：27.14平方公尺），合計面積29.93平方公尺之土地（路寬2.8公尺），有通行權存在。㈡被告應除去前項土地上之烤漆浪板，並不得於前項通行範圍內為圍堵、破壞及其他妨害原告通行之行為等語，本院認為原告無通行權，且縱認有通行權，亦非損害最少處所及方法，是原告之訴為無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
民事第四庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
書記官 梁永慶