臺灣彰化地方法院民事判決110年度訴字第963號原 告 陳益郎
陳佳杏共 同訴訟代理人 周念暉律師被 告 陳仲鏞
詹勉上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告等應共同給付原告等新台幣49萬6320元，及自民國111年3月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告等應自民國111年3月4日起，至返還坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地，如附圖所示編號A、B、E-1、C、D部分土地予原告及其他土地共有人之日止，按月共同給付原告等新臺幣8272元。
原告等其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告等負擔30%，其餘由原告等負擔。
本判決主文第一項，得假執行。但被告等如以新台幣49萬6320元為原告等供擔保後，免為假執行。
原告等其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠坐落於彰化縣○○鄉○○段000地號之土地（重測前為湳港西段90
之8號，下稱系爭土地）為原告與其他共有人所有，被告無權占用系爭土地如彰化縣員林地政事務所110年12月17日之複丈成果圖（下稱如附圖）A、B、E1、C、D部分土地。又其位於系爭土地東側、面積約189平方公尺之3層半樓未辦保存登記之建物（下稱系爭建物）、前庭及後院及前方車庫等地上物，現為被告夫妻二人使用中，被告占用系爭土地迄今，仍未歸還予原告及全體共有人，侵害全體土地共有人權利，爰依民法第821條、767條之規定，請求被告拆除系爭土地上之系爭房屋及其他地上物，並返還系爭土地予全體共有人。㈡另被告等人無法律上原因，占用系爭土地迄今逾30年，致原
告受有相當於租金之損失，原告自得依民法第179條不當得利之規定，請求被告等返還受有相當於租金之不當得利。占用系爭土地不當得利租金之計算：參系爭土地起訴時公告現值每平方公尺2600元，並以占用面積公告現值10％作為不當得利租金請求之計算基準。而本件占用之總面積為545.38平方公尺，即每年相當於租金為14萬1799元，而相當租金不當得利請求之時效於起訴時回朔計算五年，共計70萬8995元（14萬1799元×5），被告等應共同給付原告70萬8995元。另自起訴後至被告等人將房屋等地上物拆除並返還土地予原告等及其他共有人為止，尚應按月給付相當於租金之不當得利1萬1817元（14萬1799÷12個月）予原告等，此均為被告等人造成原告受有財產損失，即被告等自身共同受有相當租金之不當得利，原告自得請求被告等人共同給付之。㈢本件訴訟中，被告等雖自其他土地共有人取得些微應有部分
（各1/28)，惟不影響被告等之最初無權占用狀態，及其應負義務。原告等否認於民國82、83年間，曾同意被告等人興建系爭房屋情事，曾多次向被告等催討占用之該土地或價購，但被告等及其父陳西東（尚存時）均藉詞推託。㈣並聲明：①被告陳仲鏞及詹勉二人應將坐落彰化縣○○鄉○○段00
0地號土地，如彰化縣員林地政事務所110年12月17日之複丈成果圖A、B、E1、C、D部分之地上物拆除後，將該土地交還予原告陳益郎、陳佳杏及其他土地共有人。②被告應共同給付原告等新台幣70萬8995元；及自起訴狀日起至被告履行第一項聲明之義務為止，按月共同給付原告新台幣1萬1817元；並自起訴狀送達翌日按年息百分之五計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等方面：㈠被告陳仲鏞辯以：
①被告祖父陳水自曾祖父陳見繼承之土地，除有系爭土地外
，尚有同段147、153、154地號土地都有持分，祖父陳水就上開所有權之持分，分給被告父親陳西東及叔叔陳益郎、陳六郎等蓋屋落居。系爭房屋坐落系爭152地號土地上，於祖父時代即蓋有房舍，後約於民國82年間先父陳西東經二叔陳益郎、陳六郎（被告陳佳杏之父）口頭同意建造房屋面積189平方公尺，被告也有出資興建，並於84年7月設籍課稅，迄今已超過29年之久。陳益郎、陳六郎每年農曆節日都返家數次，也曾在家裡過夜，都沒任何異議。直到原告110年清明節回來時，才提到被告房屋沒有系爭土地所有權。原告陳佳杏說要以一坪4萬元、陳益郎說一坪2萬元賣給被告，被告說現在沒有那麼多錢，可否先買房屋占有部分的土地，原告說不同意，要買就要全部買下，後來原告就提起本件訴訟。雙方可以再協商價購事宜。
②被告等家人以行使地上權之意思，善意無過失繼續占有系
爭土地，且以和平公然建築、繼續使用建築物占有系爭土地之事實為表徵，分別有稅籍登記，台灣電力公司彰化區供電證明書可證，是被告等雖尚未向地政機關為地上權登記，然已符合取得時效制度之基本要求，依民法第772、770條之規定，得依法登記為地上權人，原告請求拆屋還地自無理由。
③此外，位於城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息百分之十為限。約定房屋租金超過前項者，該直轄市或縣(市)政府得依前項所訂標準強制減定之，此為土地法第97條所明訂。原告依民法第179條請求被告給付不當得利，竟以公告現值每平方公尺2600元×10％為計，但系爭土地在鄉下，根本沒有這種行情，附近的農牧地一分地一年租金才1萬元；陳益郎建地租給別人，一年也才收3千元租金。是縱使被告等為無權占有，原告請求相當於租金之金額，亦屬過高等語。
㈡被告詹勉則辯以：
系爭房屋稅籍原是陳西東（被告的公公、陳仲鏞之父）的名字，夫即被告陳仲鏞也有出錢蓋的，後來因為陳西東年紀大了，所以於102年2月19日跟被告拿身分證去登記稅籍為被告的名字。被告二人跟陳西東還有陳世平（被告陳仲鏞之弟）住一起時，陳世平也是房屋稅籍名義人，因為當時陳世平沒有結婚，陳西東說給陳世平一間房子，陳世平約住十年左右才後搬走等語。
㈢並均聲明：①原告之訴駁回。②若受不利判決，願供擔保，請准宣告勉假執行。
三、得心證之理由：㈠原告等二人為坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地之共有人（所
有權應有部分各為8分之1），原告陳益郎於民國66年3月1日以分割繼承為原因而取、原告陳佳杏於104年12月14日以分割繼承(繼承伊父及其他繼承人)而取得。被告陳仲鏞嗣於訴訟中之111年4月19以土地交換為原因，取得系爭土地應有部分28分之1；被告詹勉於111年4月20日以買賣為原因，取得系爭土地應有部分28分之1；又依員林地政事務所收件110年11月23日員土測字第201000號複丈成果圖（附圖）所示，編號A、B、C、D、E-1面積合計545.38平方公尺上有三層樓加強磚造樓、平房車庫及大門、四周圍牆及內前庭、後院等，現由被告等使用中，系爭建物之房屋稅籍名義現為被告詹勉、陳世平，上開事實為兩造所未爭執，並有土地登記簿謄本、房屋稅籍證明書、複丈成果圖（即附圖）附卷可稽，此部分堪信為真正。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實，無需舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院110年度台上字第2766號判決意旨參照）。
㈢兩造現均為系爭土地之共有人，惟被告等係於本件訴訟中才
取得應有部分，其權利範圍、取得時間，業如上所述，則依前開說明，應由占有人即被告就其等占有前開部分土地於占有之初即民國82年間（興建房屋等）起即有正當權源之事實，應負舉證責任。被告陳仲鏞固辯：稱系爭土地係其父陳西東繼承其祖父陳水而來，且系爭房屋於民國82年間即已存在，迄今近30年來，皆未獲得任何系爭土地共有人，請求返還土地或任何異議，興建之初，有得原告陳益郎及原告陳佳杏之父陳六郎之同意等詞置辯。惟查，原告等否認曾經同意被告等占用或興建樓房之情事。兩造均自承系爭土地原共有人陳水（陳六郎、陳益郎、陳西東之父）及其他共有人間雖未以書面約定分管之範圍，惟以證人陳學加（被告陳仲鏞之弟）提出之被繼承人陳水65年12月30日遺產分割契約書，系爭土地（重測前是永靖鄉湳港西段90-8地號土地)由被繼承人陳見繼承予陳水、陳發、陳仁淵、陳同順四人繼承，持分各4分之1，陳水死亡後，其應有部分四分之一由原告陳益郎及陳六郎（各八分之一、嗣由原告陳佳杏）所繼承，而被告之父陳西東則繼承其他筆土地，並非系爭土地。經本院至現場實地勘驗，及原告所提之卷附現場照片圖顯示，可推知系爭土地以南北走向為切線、前臨道路永靖鄉五福巷，各自以水泥磚牆劃分，約略將系爭土地分割為四等分，各共有人各占用該部分；而如附圖所示編號A、B、C、D、E-1部分占用位置（系爭土地最東側）及占用土地面，若再包括圍牆大門外面北端處地及東側圍牆至地籍線間土地之未測量部分，其面積應約略當為四分之一。此外，證人陳學加(被告陳仲鏞之弟)稱：「按照我父親（陳西東）現有三合院那邊的土地，我兄弟五個人平均繼承。我祖父陳水的遺產是抽籤決定，陳益郎、陳六郎抽到目前訴訟土地每人二分之一（即土地總應有部分各八分之一，如附圖所示編號A、B、C、D、E-1部分），陳西東抽到舊三合院（即同段153地號土地）。這件事情陳仲鏞知道。陳水、陳同順、陳仁淵、陳發四人是兄弟；陳同順、陳仁淵分得土地上有蓋房子，陳發的部分沒有。當時土地是以檳榔樹為界，後才以圍牆為界。陳六郎、陳益郎、陳西東他們是兄弟關係。」，可推知系爭土地重測前由陳水、陳同順、陳仁淵、陳發所繼承時應有默示之分管協議，自系爭土地由東邊起至西邊分成四等分，以檳榔樹或竹木等為界，分別由陳水、陳同順、陳仁淵、陳發分別管理使用系爭土地，陳同順、陳仁淵等人或其子女嗣後亦各自在伊使用位置上建屋使用。從而，當時之土地共有人間默示分管契約應已成立。而原告陳益郎、陳六郎因繼承而繼受陳水之原分管位置與原告陳佳杏再繼受其父陳六郎分管位置，此情應堪予認定。只因嗣後陳六郎、陳益郎二人遷居北部，陳西東及原告陳仲鏞仍居彰化縣永靖鄉舊三合院住宅，因見該處土地閒置，才會如原告陳益郎最初於本院稱：（指陳仲鏞等人）蓋房屋沒有事先告知，我回去後發現地基已經蓋好了，我想兄弟（指與陳西東）間事，才沒有阻擋等語。足認原告陳益郎等當初並未同意被告陳仲鏞或陳西東於該分管土地處建興房屋，惟礙於兄弟親情，當時始未興訟，嗣後僅因被告陳仲鏞及伊父陳西東屢屢以原告出價太高為由多次推諉、拒不處理或價購。實難認被告陳仲鏞等興建房屋於系爭分管土地處有何正當權源。被告等所辯不可採信。
㈣又縱被告二人於本件訴訟中，嗣後再向其他共有人取得系爭
土地合計28分之2之應有部分（28分之1+28分之1），惟其應有部分僅係按其比例抽象存在於系爭土地上，並非得使用系爭土地特定之部分，或改變原先共有人間分管之狀態。況如上所述，被告陳仲鏞及陳西東占用該原屬原告等（或甚前手）人分管土地處，並無正權源，而陳西東又將其房稅籍過戶予其媳即被告詹勉（被告陳仲鏞之妻），被告詹勉亦不否認與其夫即被告陳仲鏞共同占用該處，為生活起居場所。是被告等係無權占用系爭土地如附圖所示部分，並因此獲利，且所獲利益與原告等再無法使用收益間有因果關係，原告等自得依不當得利法律關係，請求被告償還。又該利益依其性質不能返還，應以價額償還，是原告等請求被告等給付無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利，應屬有據。㈤按「耕地」地租不得超過地價8%，土地法第110條固定有明文
。而所謂以土地申報總價年息8%為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息8%計算之。現今社會交易型態言，尚須審酌土地之位置、工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等事項以為決定，方屬允當。另按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分請求返還（最高法院88年度台上字第1341號、94年度台上字第668號判決要旨參照）。
查系爭土地爭土地雖使用類別特定農業區農牧用地，111年之公告地價為每平方公尺2600元，有土地登記謄本在卷足稽。又系爭土地雖非位於永靖鄉街道中心，惟其從五福巷道進出後，距永靖鄉中山路主要道路不遠，附近亦有永靖鄉福德國民小學、加油站、福利中心等場所，生活機能、交通便利程度均尚可，且被告等長年以一般「住宅」之方式使用系爭土地，並非從事農業生產之「耕地」，即其他各自分管之共有人，也分別在各分管處建有房屋使用。本院審酌上開情狀，認被告等人無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，應以按公告地價年息7％計算，才合情理。據此計算，原告所得請求被告等起訴狀送達被告等（應以原告嗣後追加被告詹勉之訴狀送達翌日即民國111年3月4日為準)起，至返還系爭土地之日止，每月應給付相當於租金不當得利價額為8272元（計算式：545.38平方公尺（附圖所示編號A、BC、D、E1實際占用面積）×2600元×7％÷12(月)＝8272元）；則五年相當於租金之不當得利為49萬6320元，原告等於此範圍內之請求，為有理由，應予准計；逾此部分之請求，不予准許。
㈥又物之拆除為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分
權之人，方有拆除之權限。是未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上處分權之人，方有拆屋之權能。查系爭3層樓建物之房屋稅籍資料，自84年7月起由陳西東（嗣過戶予被告陳仲鏞之妻被告詹勉）及陳世平為納稅義務人。法官問：「當時蓋房子（系爭建物）究竟是誰蓋的？」證人陳學加：「是陳仲鏞蓋的，但我爸爸（陳西東）有出錢」、法官問：「老二、老五(其他兄弟)對上述蓋房屋有權利嗎？」證人陳學家：「…當時爸爸跟陳仲鏞出錢，出多少錢沒有記帳，總工程費500多萬元，陳西東、陳仲鏞都是泥作業工出身，房子是爸爸說要蓋的。」；法官問：「為何沒有系爭土地的持分？」被告陳仲鏞：「82年蓋房子的時候，是我父親說要蓋房屋，但錢都是我出的」、法官問：「被告陳仲鏞說房屋是他蓋的，他也有建築技術有何意見？」被告詹勉：「房屋是陳仲鏞出錢蓋的，他有建築技術。我那時候是家管而已。…」，被告陳仲鏞稱該樓房係民國82年間起造，當時陳西東(民國00年00月00日生)年約62歲，尚有資力，可推認系爭建物應係由被繼承人陳西東所起造，並與其子陳仲鏞等均有共同出資興建，故系爭房屋登記稅籍，最初登記在陳西東及陳世平（陳仲鏞之弟）名下，陳世平結婚分家前亦在該樓房之一部分居住。而被告詹勉亦自承當時僅為家管，並非系爭建物之原始起造人，陳西東年紀大後，方將系爭建物之稅籍資料過戶予被告詹勉。是陳西東應為系爭建物之原始起造人之一而有系爭建物之事實上處分權，則陳西東於107年3月8日死亡後，其事實上處分權亦應由其繼承人等人繼承取得。本件原告等並未提出系爭建物之事實上處分權人僅屬被告二人之允當證據，則原告請求被告等應將拆除如附圖所示A、B、C、D、E-1部分之地上物，並將所占用之土地返還予原告及其他全體共有人，尚無理由，應予駁回。㈦末按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關
請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院99年度台上字第502號判決參照）。被告等既未證明其係以行使地上權之主觀意思使用系爭土地，亦未能提出已向地政機關申請登記為地上權人之證明，渠等以民法第772、770條規定稱取得地上權云云置辯，此部分實無可採，附予敘明。
四、綜上所述，原告依民法第179條，請求被告等共同給付原告等新台幣49萬6320元之不當得利，及自民國111年4月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另自民國111年4月3日起至返還系爭占用土地予原告及其他共有人之日止，按月給付原告8272元之部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行。本判決第一項所命給付之金額未逾新台幣50萬元，應依職權宣告假執行，並酌定相當擔保金額，准許被告等之聲請。本判決第二項部分按月給付，依性質無從為假執行；及原告等其餘敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
民事第四庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 王宣雄