臺灣彰化地方法院民事判決110年度重訴字第132號原 告 洪在明訴訟代理人 簡嘉瑩律師被 告 陳威麟
陳奕沄共 同訴訟代理人 陳盈雯律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國111年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
甲、先位之訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
乙、備位之訴原告與被告陳奕沄就彰化縣○○鄉○○段00地號土地如附圖一所示編號B部分面積297平方公尺及C部分面積44.55平方公尺範圍土地成立地上權，存續期間確定為5年，每月地上權租金為新台幣364元。
丙、訴訟費用由被告負擔百分之8，餘由原告負擔。事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落於彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地）原屬訴外人陳信成所有，經鈞院於民國（下同）105年5月31日以105年度司執字第689號公開拍賣，由原告洪在明得標買受（原證1），並於同年6月30日完成所有權移轉登記（原證2）。
二、嗣被告陳威麟將系爭土地以及相鄰之訴外人所有41地號土地合併作為魚塭使用，並興建未辦理所有權第一次登記之建物（下稱系爭建物），以無權占用系爭土地（原證3），原告曾與被告陳威麟協商返還土地事宜，詎被告陳威麟拒絕返還，更於建物外側架設圍籬，並於系爭土地邊界上種植樹木設置「三茶棧」之標誌（原證4），佔用系爭土地經營獲利（原證5）。又於110年初陳威麟甚以營建廢棄土石方填築鄰地41地號，連同系爭土地一併填築部分，據悉被告陳威麟意圖為經營海釣場之用，遭人向彰化縣政府舉發系爭土地違反區域計畫法，而陳威麟否認係伊所為，致土地所有權人即原告無端成為被裁罰處分之對象，原告雖曾向彰化縣政府主張並非行為人，惟彰化縣政府回覆因被告陳威麟否認，縣府並無權作事實之認定，僅能依法對土地所有權人裁罰六萬元。
三、被告陳威麟占用系爭土地並無正當法律權源，原告依民法第767條，訴請陳威麟騰空地上物並清除堆置之營建廢棄土石方，回復原狀後返還土地。又被告陳威麟自105年6月起無權占用系爭土地並以此營利，獲有相當於租金之不當得利，原告依法請求陳威麟給付，衡以系爭土地之面積、申報地價（原證2）等情，以年息8％計算，陳威麟應按月給付原告10,667元（計算式：160元10000.218％12＝10,667元，元以下四捨五入），故陳威麟應自105年7月起至返還日止按月給付10,667元，並給付遲延利息。
四、另被告陳威麟於系爭土地上堆置營建廢棄土石方，致原告遭受行政裁罰六萬元之損害（原證7），顯係故意侵害原告之所有權，並使原告受有損害，按民法第184條第1項前段之規定，依法請求被告陳威麟負損害賠償責任。
五、原告先位聲明：㈠被告陳威麟應將坐落於彰化縣○○鄉○○段00地號土地上如彰
化縣二林地政事務所土地複丈成果圖110年11月3日二土測字第2059號標示，編號Ａ（6043.94平方公尺）空地上高四米之廢棄土石方清除；編號Ｄ（3614.72平方公尺）魚池抽乾；並以40、41地號之界址線為中心，於40地號土地填築上寬0.5米、底寬1.25米、高1.5米之池堤；暨40地號土地上之養殖設備、圍籬及花木、庭院造景均移除後，將土地返還原告（施工方式如附圖二所示）。
㈡被告二人應拆除前項土地複丈成果圖編號Ｂ（面積297平方公尺）之平房，並將土地返還原告。
㈢被告二人應拆除前項土地複丈成果圖編號Ｃ（面積44.55平方公尺）之車庫，並將土地返還原告。
㈣被告陳威麟應自民國105年7月1日起至返還前三項土地之日
止，按月給付原告新臺幣10,667元，暨自民國110年5月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈤被告陳威麟應給付原告新臺幣60,000元，暨自民國110年5月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈥原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈦訴訟費用由被告二人負擔。
六、原告備位聲明：㈠核定被告二人就坐落於彰化縣○○鄉○○段00地號土地上如彰
化縣二林地政事務所土地複丈成果圖110年11月3日二土測字第2059號標示編號Ｂ平房與原告成立法定地上權之存續期間及租金。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告二人負擔。
貳、原告對於被告答辯內容之陳述：
一、系爭建物之事實上處分權人為何人，屬有利被告之事項，應由被告負舉證責任：
㈠未辦理所有權第一次登記建物之事實上處分權歸屬出資人
，被告既自承系爭建物並未辦理所有權第一次登記，則系爭建物所有權人應為原始出資起造人，本件原始建物之磚造部分目視可認年代久遠，輕鋼鐵部分與原磚造建物附合，被告應就磚造建物原始出資起造人為舉證，蓋房屋稅納稅義務人既不等同房屋所有人，亦與房屋所有權人或事實上處分權人之認定無涉。
㈡被告既稱系爭建物原為訴外人陳信成所有，且經陳信成轉
讓予被告，方由被告再行轉讓予訴外人陳奕沄，惟被告並未就訴外人陳信成出資興建系爭建物一事檢附相關證據，亦未就被告與陳信成之買賣契約提出舉證說明，則被告抗辯系爭建物與系爭土地之所有人於轉讓時非同一，且伊已經系爭建物權利人同意而居住於該處，屬有權占有，自應就訴外人陳信成確為系爭建物之原始出資起造人或事實上處分權人負舉證責任。
二、系爭土地現並未出租，被告無權占有，依法應返還：㈠系爭土地之魚塭旁填築廢棄土石方，係被告為經營海釣場
之使用目的，而與41地號一併填築，此與被告所稱伊係為經營海釣場等語相符。自原告拍得系爭土地迄今，均遭被告占用，原告與被告協商應返還土地一事，被告均稱魚塭內養殖高價值魚類，惟此乃被告長期占用系爭土地進行養殖之手段，蓋魚池未抽乾，原告即無法築堤，以區分40及41地號之地界，若逕行築堤即落入被告所稱損害其養殖物，原告將面臨高額賠償之圈套，遂請求被告抽乾魚池築堤不再占用系爭土地養殖為合理。
㈡110年1月17日訴外人周春季因被告不同意填土，故而通知
原告至被告住處協調，被告要求原告將系爭建物坐落之系爭土地，連同系爭建物西側之土地分割3分地，以遠低於公告地價之價格出賣與伊，始同意訴外人周春季於系爭土地填土，因原告不同意上開條件，訴外人周春季詢問原告是否同意伊將土地轉租於被告，原告回絕轉租，雙方不歡而散。嗣周春季亦未給付租金予原告，原告與之解除契約。則原告既與被告多次交涉，請求被告返還土地，被告確知系爭土地之所有權乃原告所有，兩造從未達成土地租賃等相關協議，原告自無經由同意第三人轉租予被告之可能及意願。是訴外人周春季與被告間之約定，僅係渠等間債之約定，並不得以此對抗原告為所有權人之主張。
㈢又因大型車輛（如大卡車、挖土機等機具）受制於電線高
度，無法直接進出系爭土地，需借道42地號再經由41地號進入，而41地號亦為被告使用，非被告同意無法進入，且被告長住於系爭建物得以就近管理使用，於被告阻擋之情形下，豈有原告得進入系爭土地以填營建廢棄土石方之可能。至彰化縣政府以系爭土地填營建廢棄土石方，疑似違反區域計畫法，違規面積約為1,800平方公尺，此與原告請求清除面積6043.94平方公尺之差距，或因縣政府勘查時，係以目視概估，惟填廢棄土石方之範圍，仍可由系爭土地於原告拍定時之原況與現況為對照換算。
三、原告訴之聲明第一項確得執行，且依聲明內容方符被告無權占有之土地原狀：
㈠被告陳威麟自承向訴外人周春季承租系爭土地，其中七分
地係作為永興海釣場使用等語。依其所述，乃自認確有使用系爭土地經營海釣場，之後陳威麟又為興建海釣場，將系爭土地填置廢棄土石方，擬作為停車場之用。況依系爭土地現況，系爭土地與相鄰41地號土地為單一魚塭，而被告陳威麟經營海釣場之養殖設備均設於系爭40地號土地上（如供水系統、抽排水系統），足徵被告陳威麟確未經所有權人同意使用系爭土地營利使用。
㈡系爭土地之地目為「養」，土地原始樣貌為魚池，並無填
土增高部分，又因池子與鄰地相連，使被告陳威麟自稱有權使用41號土地進行養殖，而擴張至系爭土地，為此，原告始請求應於界址線興建池堤。
四、座落於系爭土地之建築物及車庫應依法拆除返還：㈠依被告所提房屋稅核定函（被證1）所載，座落於系爭土地
房屋為磚造（面積104平方公尺），依行政院財政部頒布之「固定資產耐用年數表」為25年。而系爭建物於77年間已存在，此有行政院農委會林務局農林航空測量所77年8月27日空拍圖可佐（原證8），迄今已達34年之久，實已逾磚造房屋之使用年限，因被告再行以輕型鋼鐵造加固並擴張範圍，系爭建物方得繼續使用，經由反覆加固延長使用年限之行為，於地上權非經雙方意定而生之情形，無異於以脫法行為規避民法第876條、第833條之1之適用，為此，參考系爭建物之主體結構及行政院頒布之固定資產耐用年限，被告二人縱抗辯本件有法定地上權之適用，亦應逾耐用年限，而已無存續。
㈡退步言，縱認系爭建物係經輕型鋼鐵造加固，應一併考量
鋼鐵建造之建物使用年限，惟因建物主體最大部分既為磚造，兩者之使用年限應為綜合之評估，非僅以最長使用年限為單一考量依據，現既已存續34年，該建物未於主結構補強下之存續期間應不逾五年。為此，若鈞院認本件有法定地上權之適用（即鈞院駁回原告訴之聲明第二項），鑒請依法核定本件法定地上權之存續期間、地租及範圍，並附上鄰近車程10分鐘之房租供參考（原證9）。
㈢又車庫於104年尚未存在，乃被告陳威麟於原告拍賣取得系
爭土地後，至105年末方興建，亦有行政院農委會林務局農林航空測量所104年及105年空拍圖可佐（原證10），且依被告陳威麟所提出之被證一即房屋稅核定函，函文所核算之建物面積為292.5平方公尺，略小於系爭建築之297平方公尺，顯未包含車庫部分，足認於原告拍賣取得系爭土地所有權時，車庫並不存在，而無產生法定地上權之情形，且車庫與建物並非不可分離，被告陳威麟另行增設之車庫既未經同意而使用，依法應予拆除。
參、被告答辯：
一、原告請求被告拆除系爭建物，顯無理由：㈠系爭建物原屬原系爭土地所有權人即訴外人陳信成所有；
訴外人陳信成前於興建系爭建物後，向稅務機關申請房屋稅籍登記（附件1），並於105年6月20日將系爭建物之事實上處分權讓與被告陳威麟，此有彰化縣地方稅務局105年契稅繳款書可稽（附件2）；嗣被告於107年7月30日將系爭建物之事實上處分權讓與被告陳奕沄，亦有彰化縣地方稅務局107年契稅繳款書可稽（附件3）；故系爭建物之事實上處分權人為被告陳奕沄。
㈡系爭土地雖原屬訴外人陳信成所有，惟前遭債權人即訴外
人彰化商業銀行股份有限公司聲請拍賣，經鈞院以105年度司執字第689號受理在案並於拍賣公告上載明「據債權人代理人稱……另標的上似有一未保存登記建物座落，惟地政人員稱是否在土地範圍內需進一步勘測，上述現況及其他相關實際情形請應買人自行查證。拍定後除上開建物座落基地不點交外，其餘點交（附件5）」。嗣原告拍定後取得系爭土地之所有權，原告於105年6月17日取得執行法院所發給之權利移轉證明書，並於同年月30日登記完畢（附件4）。可知系爭建物及其坐落之系爭土地原屬訴外人陳信成一人所有，因原告拍賣取得系爭土地所有權後，造成系爭建物及系爭土地之所有權人各異之情形。
㈢系爭土地及其上之系爭建物既原均屬訴外人陳信成所有，
嗣後系爭土地由原告洪在明取得，而訴外人陳信成嗣後將系爭建物之事實上處分權讓與被告陳威麟，則訴外人陳信成將系爭土地及系爭建物先後讓與相異之人，有民法第425條之1第1項之適用，在系爭建物得使用期限內，推定有租賃關係存在，被告自非無權占用。又因被告已將系爭建物之事實上處分權讓與訴外人陳奕沄，故被告對系爭建物並無拆除之權利。
㈣如上述，系爭土地及其上之系爭建物原同屬訴外人陳信成
所有，嗣因強制執行拍賣而由原告拍定取得系爭土地所有權，即屬土地、房屋原同屬一人，嗣因轉讓而異其所有，自亦有民法第838條之1第1項規定之適用，視為已有地上權之設定，被告即有合法占有系爭土地之正當權源，並非無權占有。又因被告占用系爭建物，係依法使用系爭土地，故無不當得利之情事。
二、原告請求被告將系爭土地回復原狀，顯無理由：訴外人周春季前向原告承租系爭土地，期間自109年12月25日至114年12月25日，此有原告與訴外人周春季之承租合約書可證（附件6；斗補卷第79頁）。嗣後訴外人周春季將系爭土地出租被告使用，租期為五年一期，自110年1月15日至115年1月15日止，其中七分地做為永興海釣場；其中三分地為地上物坐落之範圍；亦有被告與訴外人周春季之承租合約書可證（附件7；斗補卷第81頁），故系爭土地現由被告陳威麟占有使用。因此，原告出租系爭土地後，就系爭土地並無使用收益權限，則原告請求被告將系爭土地回復原狀，並返還予原告，顯無理由。
三、被告並無變更系爭土地於原告拍得時之原樣：原告拍得系爭土地時，部分土地上坐落一未辦所有權第一次登記之建物及車庫、部分土地上有景觀造景、部分為雜草空地、部分為漁塭（漁塭內本有水），永興段40、41地號之界線亦無池堤之存在。依110年12月24日現場勘測，除部分漁塭已遭原告委託訴外人周春季回填廢棄物外，其餘部分皆為原告當時拍得系爭土地時之原樣，並無變更。
四、被告並無於系爭土地違規回填、堆置廢棄土石方，故無清除之義務：
㈠系爭土地上之廢棄土石方係原告委由訴外人周春季回填，
非被告所回填、堆置，此由原告與訴外人周春季之承租合約書（附件6；斗補卷第79頁）可知：「地上回填整平由乙方負責處理」，且依契約所載乙方為訴外人周春季。
㈡依原告所述：「訴外人周春季因被告不同意其填土，通知
原告至被告住處（即系爭土地上建物）協調……」可知係原告指示周春季填土，倘若非原告指示訴外人周春季填土，為何被告不同意周春季填土，周春季須通知原告前來協商，故被告陳威麟並無填置廢棄土石方。
㈢又依彰化縣政府裁處書所載，違規回填、堆置廢棄土石方
，違反非都市土地使用管制之違規面積約為1,800平方公尺（原證7），而原告請求清除之廢棄土石方面積則為604
3.94平方公尺，則原告所請求清除之面積與裁處書之面積，顯有不符之處。況被告既非堆置土石方之人，亦非系爭土地之原所有權人，原告請求被告將廢棄土石方清除並無理由。
五、原告未終止與訴外人周春季之租賃契約前，租賃物之使用收益權不歸屬於原告：
㈠原告既已將系爭土地出租與訴外人周春季，訴外人周春季
向被告稱已得原告同意，始將系爭土地出租與被告，雖原告於訴訟中宣稱未同意訴外人周春季將系爭土地轉租與被告，惟原告於未終止與訴外人周春季之租賃契約前，租賃物之使用收益權歸屬於訴外人周春季。
㈡依系爭土地之土地登記謄本可知，使用地類別為養殖用地
（原證2），既為養殖用地，漁塭內有水即屬正常現象，則原告要求被告須將魚池的水抽乾，並不合理，且原告要求被告於40、41地號之界線以合法之土方填築上寬1米、底寬2.5米、高1.5米之池堤，既不知數據從何而來，亦非當初原告取得時之原樣，僅為原告欲藉此訴訟達成他人代為築堤之目的，故此主張顯無理由。
六、系爭建物及相關設備之事實上處分權人為被告陳奕沄：㈠系爭建物原為訴外人陳信成所有，曾於97年間增建且已有
房屋稅籍編號00000000000，此有彰化縣地方稅務局北斗分局函可證（被證1）。本案系爭建物最晚至97年間即課徵房屋稅，納稅義務人皆為訴外人陳信成，未曾變更，直至訴外人陳信成於105年6月20日將系爭建物出賣與被告後，始改由被告陳威麟為納稅義務人（被證2）；而被告於107年間又將系爭建物贈與被告人陳奕沄，納稅義務人變更為陳奕沄（被證3）。依實務見解，登記之納稅義務人即為建物之所有權人。
㈡未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上處分權者
，始得予以拆除，被告既已將上開建物之事實上處分權轉讓與訴外人陳奕沄，此有107年度契稅款書可證。現因被告已將系爭土地上之平房、車庫及相關設備之事實上處分權轉讓與訴外人陳奕沄，故被告陳威麟並無拆除之權利。
七、系爭建物與系爭土地原同屬一人，被告取得系爭建物時，非無權占有，亦無不當得利：
系爭土地上有一未辦所有權第一次登記之建物（房屋稅籍編號00000000000）本屬系爭土地原所有權人陳信成所有，即屬土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有之情形，嗣因轉讓致異其所有，而有民法第425條之1規定之適用，亦即推定有租賃關係，故於被告取得系爭建物時，非無權占用，嗣後取得建物事實上處分權之訴外人陳奕沄亦非無權占用。另依民法第838條之1規定，視為已有地上權之設定，被告取得系爭建物時，即有合法占有系爭土地之正當權源，自非無權占有。故亦非無法律上原因，核與不當得利之成立要件不符。
八、被告自110年1月15日起占用系爭土地係基於租賃契約，並無不當得利：
原告主張將系爭土地出租與訴外人周春季時，限制訴外人周春季僅能自行使用，不同意將土地轉租與第三人，惟訴外人周春季向被告稱取得原告之同意而轉租與被告，如原告有終止與訴外人周春季之租賃契約，原告應提出證明。在原告未與訴外人終止租約前，因原告（即出租人）對於租賃物之使用、收益權能，並未被剝奪，而係移轉與訴外人周春季（即承租人），故原告不得依不當得利之法律關係，向被告請求按月給付相當於租金10,667元。
九、原告請求於40、41地號築池堤無理由：原告於105年5月31日拍得系爭土地前，即為鄰地41地號土地合併作為同一養殖魚池使用，並無土堤及其他地上物作區隔，故非被告於原告買受系爭土地後，始合併作為同一魚塭使用，此由鈞院民事執行處通知（發文日期：中華民國105年4月28日、發文字號：彰院勝105司執壬字第689號）之附表「使用情形」：「據債權人代理人稱，標的與41地號土地混同、無明顯分界，現況為養殖魚塭」可知，原告買受系爭40地號土地前，原即供作養殖魚塭使用，且原與41地號土地上之魚塭合併作為同一養殖魚池使用，而非被告於原告買受系爭土地後，始將41地號土地上之魚塭地上物侵入原告所有土地。故原告請求於40、41地號界址線興建地堤，顯無理由。
十、本件法定地上權仍存續：訴外人陳信成所有之40地號土地係於105年由原告拍得，惟系爭建物以輕形鋼鐵造加建係於97年間，當時並無法定地上權之問題，訴外人陳信成於自己土地上增建房屋，當無脫法行為之問題。原告所提係地上權產生後，而為第二次建置，惟訴外人建置於係法定地上權（105年）適用前8年左右，系爭建物並無原告所稱於法定地上權適用後，為第二次建置之情形。又建物是否不堪使用並非以是否已逾行政院所頒布之固定資產耐用年限，而係以系爭建物事實上是否已達不堪使用之現象，而系爭建物目前並無不堪用之情形。
十一、法定地上權之範圍、使用期限：系爭土地上部分坐落鋼鐵造一層樓未辦所有權第一次登記建物、部分有景觀造景、部分為雜草空地。就建物、有景觀造景之庭院、通行至聯外道路之部分，應為地上權之範圍，存續期間，應以建物得使用期限為止。
十二、原告主張相當租金之部分：㈠被告否認無權占有系爭土地，倘鈞院認為被告無權占有
原告土地，因系爭土地申報地價為160元/平方公尺，原告主張因本區位於漁電共生綠能開發之地方，惟依地籍圖及網路地圖可知，此區並無原告所陳稱之事情，且上開漁池所面臨之道路（舖設柏油）不及四米，故被告認為以土地法定地價年息百分之四為計算租金之標準，始為適當。
㈡有關法定地上權之租金，原告所提供係透天店面租金之
參考，被告認亦應以土地申報地價160元/平方公尺、年息百分之四為計算基礎。
十三、被告聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭執事項：
一、坐落於彰化縣○○鄉○○段00地號土地前經本院拍賣，由原告得標買受而取得。
二、原告曾將系爭土地出租訴外人周春季。
三、被告陳威麟向訴外人周春季承租系爭土地。
四、被告陳威麟於系爭土地建有平房、車庫。
五、系爭土地因堆置廢棄土石方，原告前遭彰化縣政府裁罰六萬元。
伍、兩造爭執事項：
一、訴外人周春季是否經原告同意，始將系爭土地轉租與被告陳威麟使用收益？
二、系爭土地堆置廢棄土石方是否被告陳威麟所為？
三、兩造是否有租賃或法定地上權之法律關係？
陸、本院之判斷：
甲、先位之訴：
一、本件原告向本院執行處買受系爭土地，並以民法第767條第1項規定求為判決：㈠被告陳威麟應將坐落於彰化縣○○鄉○○段00地號土地上如彰化縣二林地政事務所土地複丈成果圖110年11月3日二土測字第2059號標示，編號Ａ（6043.94平方公尺）空地上高四米之廢棄土石方清除；編號Ｄ（3614.72平方公尺）魚池抽乾；並以40、41地號之界址線為中心，於40地號土地填築上寬0.5米、底寬1.25米、高1.5米之池堤；暨40地號土地上之養殖設備、圍籬及花木、庭院造景均移除後，將土地返還原告。㈡被告二人應拆除前項土地複丈成果圖編號Ｂ（面積297平方公尺）之平房，並將土地返還原告。㈢被告二人應拆除前項土地複丈成果圖編號Ｃ（面積44.55平方公尺）之車庫，並將土地返還原告。㈣被告陳威麟應自民國105年7月1日起至返還前三項土地之日止，按月給付原告新臺幣10,667元，暨自民國110年5月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤被告陳威麟應給付原告新臺幣60,000元，暨自民國110年5月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語，被告則不同意原告之請求，並以前詞置辯，本院審核原告請求是否有理由，如下所示。
二、原告請求被告拆除系爭建物，為無理由：㈠系爭建物原屬原系爭土地所有權人即訴外人陳信成所有；
訴外人陳信成前於興建系爭建物後，向稅務機關申請房屋稅籍登記（附件1），並於105年6月20日將系爭建物之事實上處分權讓與被告陳威麟，此有彰化縣地方稅務局105年契稅繳款書可稽（附件2）；嗣被告於107年7月30日將系爭建物之事實上處分權讓與被告陳奕沄，亦有彰化縣地方稅務局107年契稅繳款書可稽（附件3）；故系爭建物之事實上處分權人為被告陳奕沄，又原告主張附圖編號C車庫部分為被告陳威麟所增建，雖提出航照圖為證，惟並無法從圖中清楚辨明證明車庫位置及得出建庫時間及何人所建置，是原告之主張自難採信。
㈡系爭土地雖原屬訴外人陳信成所有，惟前遭債權人即訴外
人彰化商業銀行股份有限公司聲請拍賣，經本院以105年度司執字第689號受理在案並於拍賣公告上載明「據債權人代理人稱……另標的上似有一未保存登記建物座落，惟地政人員稱是否在土地範圍內需進一步勘測，上述現況及其他相關實際情形請應買人自行查證。拍定後除上開建物座落基地不點交外，其餘點交（附件5）」。嗣原告拍定後取得系爭土地之所有權，原告於105年6月17日取得執行法院所發給之權利移轉證明書，並於同年月30日登記完畢（附件4）。可知系爭建物及其坐落之系爭土地原屬訴外人陳信成一人所有，因原告拍賣取得系爭土地所有權後，造成系爭建物及系爭土地之所有權人各異之情形。
㈢系爭土地及其上之系爭建物既原均屬訴外人陳信成所有，
嗣後系爭土地由原告洪在明取得，而訴外人陳信成嗣後將系爭建物之事實上處分權讓與被告陳威麟，則訴外人陳信成將系爭土地及系爭建物先後讓與相異之人，有民法第425條之1第1項之適用，在系爭建物得使用期限內，推定有租賃關係存在，被告陳威麟自非無權占用。又因被告陳威麟已將系爭建物之事實上處分權讓與被告陳奕沄，故被告陳威麟對系爭建物並無拆除之權利。
㈣如上述，系爭土地及其上之系爭建物原同屬訴外人陳信成
所有，嗣因強制執行拍賣而由原告拍定取得系爭土地所有權，即屬土地、房屋原同屬一人，嗣因轉讓而異其所有，自亦有民法第838條之1第1項規定之適用，視為已有地上權之設定，被告即有合法占有系爭土地之正當權源，並非無權占有。又因被告占用系爭建物，係依法使用系爭土地，故無不當得利之情事。
二、原告請求被告將系爭土地回復原狀，顯無理由：訴外人周春季前向原告承租系爭土地，期間自109年12月25日至114年12月25日，此有原告與訴外人周春季之承租合約書可證（附件6；斗補卷第79頁）。嗣後訴外人周春季將系爭土地出租被告使用，租期為五年一期，自110年1月15日至115年1月15日止，其中七分地做為永興海釣場；其中三分地為地上物坐落之範圍；亦有被告與訴外人周春季之承租合約書可證（附件7；斗補卷第81頁），故系爭土地現由被告陳威麟占有使用。因此，原告出租系爭土地後，就系爭土地並無使用收益權限，則原告請求被告將系爭土地回復原狀，並返還予原告，顯無理由。
三、被告陳威麟並無變更系爭土地於原告拍得時之原樣：原告拍得系爭土地時，部分土地上坐落一未辦所有權第一次登記之建物及車庫、部分土地上有景觀造景、部分為雜草空地、部分為漁塭（漁塭內本有水），永興段40、41地號之界線亦無池堤之存在。依110年12月24日現場勘測，除部分漁塭已遭原告委託訴外人周春季回填廢棄物外，其餘部分皆為原告當時拍得系爭土地時之原樣，並無變更。
四、被告並無於系爭土地違規回填、堆置廢棄土石方，故無清除之義務：
㈠系爭土地上之廢棄土石方係原告委由訴外人周春季回填，
非被告所回填、堆置，此由原告與訴外人周春季之承租合約書（附件6；斗補卷第79頁）可知：「地上回填整平由乙方負責處理」，且依契約所載乙方為訴外人周春季。
㈡依原告所述：「訴外人周春季因被告不同意其填土，通知
原告至被告住處（即系爭土地上建物）協調……」可知係原告指示周春季填土，倘若非原告指示訴外人周春季填土，為何被告不同意周春季填土，周春季須通知原告前來協商，故被告陳威麟並無填置廢棄土石方。
㈢又依彰化縣政府裁處書所載，違規回填、堆置廢棄土石方
，違反非都市土地使用管制之違規面積約為1,800平方公尺（原證7），而原告請求清除之廢棄土石方面積則為604
3.94平方公尺，則原告所請求清除之面積與裁處書之面積，顯有不符之處。況被告既非堆置土石方之人，亦非系爭土地之原所有權人，原告請求被告將廢棄土石方清除並無理由。
五、原告未終止與訴外人周春季之租賃契約前，租賃物之使用收益權不歸屬於原告：
㈠原告既已將系爭土地出租與訴外人周春季，訴外人周春季
向被告稱已得原告同意，始將系爭土地出租與被告，雖原告於訴訟中宣稱未同意訴外人周春季將系爭土地轉租與被告，惟並未舉證證明，於訴訟中被告二人雖請求傳訊證人周春季無著，則依優勢證據法則，並無任何證據證證明原告反對周春季轉租，且系爭土地荒涼廣闊，使用關係簡單可一目瞭然，被告且在該地上經營茶館，有本院110年12月24日勘驗筆錄可稽，出租人如要查明何人使用並不困難，則原告於未終止與訴外人周春季之租賃契約前，租賃物之使用收益權歸屬於訴外人周春季。
㈡依系爭土地之土地登記謄本可知，使用地類別為養殖用地
（原證2），既為養殖用地，漁塭內有水即屬正常現象，則原告要求被告須將魚池的水抽乾，並不合理，且原告要求被告於40、41地號之界線以合法之土方填築上寬1米、底寬2.5米、高1.5米之池堤，既不知數據從何而來，亦非當初原告取得時之原樣，僅為原告欲藉此訴訟達成他人代為築堤之目的，故此主張顯無理由。
六、系爭建物及相關設備之事實上處分權人為被告陳奕沄：㈠系爭建物原為訴外人陳信成所有，曾於97年間增建且已有
房屋稅籍編號00000000000，此有彰化縣地方稅務局北斗分局函可證（被證1）。本案系爭建物最晚至97年間即課徵房屋稅，納稅義務人皆為訴外人陳信成，未曾變更，直至訴外人陳信成於105年6月20日將系爭建物出賣與被告後，始改由被告陳威麟為納稅義務人（被證2）；而被告於107年間又將系爭建物贈與被告陳奕沄，納稅義務人變更為陳奕沄（被證3）。依實務見解，登記之納稅義務人即為建物之所有權人。按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院102年台上字第1472號判決參照）。
㈡未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上處分權者
，始得予以拆除，被告既已將上開建物之事實上處分權轉讓與被告陳奕沄，此有107年度契稅款書可證。現因被告陳威麟已將系爭土地上之平房、車庫及相關設備之事實上處分權轉讓與被告陳奕沄，故被告陳威麟並無拆除之權利，且該建物有地上權，轉得人被告陳奕沄亦無拆除之義務，另按「民法第425條之1於89年間之增訂，乃將上開判例意旨予以明文化。是房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例所示意旨相符，非不得以該判例為裁判之基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地。又未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人取得事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異。準此，上開法條所謂之「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形」（最高法院106年台再字第71號判決參照），依相同事情為相同處理之法理，民法第838條之1第1項所規範之建築物解釋上包括本件未辦登記之事實上處分權。
七、系爭建物與系爭土地原同屬一人，被告取得系爭建物時，非無權占有，亦無不當得利：
系爭土地上有一未辦所有權第一次登記之建物（房屋稅籍編號00000000000）本屬系爭土地原所有權人陳信成所有，即屬土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有之情形，嗣因轉讓致異其所有，而有民法第425條之1規定之適用，亦即推定有租賃關係，故於被告陳威麟取得系爭建物時，非無權占用，嗣後取得建物事實上處分權之被告陳奕沄亦非無權占用。另依民法第838條之1規定，視為已有地上權之設定，被告取得系爭建物時，即有合法占有系爭土地之正當權源，自非無權占有。故亦非無法律上原因，核與不當得利之成立要件不符。
八、被告自110年1月15日起占用系爭土地係基於租賃契約，並無不當得利：
原告主張將系爭土地出租與訴外人周春季時，限制訴外人周春季僅能自行使用，不同意將土地轉租與第三人，並未提出證據外，且被告陳威麟主張訴外人周春季向被告稱取得原告之同意而轉租與被告，如原告有終止與訴外人周春季之租賃契約，原告應提出證明。在原告未與訴外人終止租約前，因原告（即出租人）對於租賃物之使用、收益權能，並未被剝奪，而係移轉與訴外人周春季（即承租人），故原告不得依不當得利之法律關係，向被告請求按月給付相當於租金10,667元。
九、原告請求於40、41地號築池堤無理由：原告於105年5月31日拍得系爭土地前，即為鄰地41地號土地合併作為同一養殖魚池使用，並無土堤及其他地上物作區隔，故非被告於原告買受系爭土地後，始合併作為同一魚塭使用，此由鈞院民事執行處通知（發文日期：中華民國105年4月28日、發文字號：本院勝105司執壬字第689號）之附表「使用情形」：「據債權人代理人稱，標的與41地號土地混同、無明顯分界，現況為養殖魚塭」可知，原告買受系爭40地號土地前，原即供作養殖魚塭使用，且原與41地號土地上之魚塭合併作為同一養殖魚池使用，而非被告於原告買受系爭土地後，始將41地號土地上之魚塭地上物侵入原告所有土地。故原告請求於40、41地號界址線興建地堤，顯無理由。
十、綜上所述，原告先位之訴所請均為無理由，應駁回原告之訴為無理由，應予駁回，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。
乙、備位之訴部分：
一、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日修正公布，6 個月後施行之民法第833條之1定有明文。同日增訂公布，6 個月後施行之同法物權編施行法第13條之1 規定，上開條文於民法物權編修正施行前未定有期限之地上權，亦適用之，按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833 條之1 規定甚明。準此，法院依上開規定，決定存續期間或准否終止地上權，自應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，俾利土地之最大利用效益（最高法院108年上字第1214號判決），此於一般法定地上權固有適用，惟此處地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無保護之必要（最高法院八十五年台上字第四四七號判例參照），爰增訂第二項，以杜爭議（見民法第838條之1第2項立法理由），原告請求本院酌定地上權存續期間，雖可參考上開因素酌定，所依據法條仍以民法第838條之1第1項及第2項為依據。
按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」為民法第838條之1第1項所明定，又被告陳奕沄自107年8月起占用系爭土地並以此營利，獲有相當於租金之利益，原告依法請求被告陳奕沄給付地上權租金，自得參考以下因素，衡以系爭土地之面積、申報地價（原證2）等情，該地點面積廣闊，台61線即西濱快速公路經過，雖處偏僻，交通現狀尚稱便利，有漁池形成之海塘風景，涼風徐來，現狀為景觀造景，已成娛人景致，可供遊人徘徊流連，有一定使用之經濟價值，被告用以經營三茶棧餐飲館等情，本院依上開地上權規定，酌定被告陳奕沄以申報地價之年息8％計算，面積按附圖編號B為297平方公尺，C為44.55平方公尺，兩者相加為341.55平方公尺，另參考原告所提其與訴外人周春季所訂租約（110年斗補字第219號卷79頁），每分地年租6千元，則本件以申報地價百分之8計算為適當，被告陳奕沄應給付原告每月364元（計算式：160元341.558％12＝364元，元以下四捨五入）作為地上權租金為合理，又依民法第838條之1第1項規定酌定地上權期間，參考被告所提房屋稅核定函（被證1）所載，坐落於系爭土地房屋為磚造（面積104平方公尺），依行政院財政部頒布之「固定資產耐用年數表」為25年。而系爭建物於77年間已存在，此有行政院農委會林務局農林航空測量所77年8月27日空拍圖可佐（原證8），迄今已達34年之久，雖已逾磚造房屋之使用年限，因被告再行以輕型鋼鐵造加固並擴張範圍，系爭建物方得繼續使用，經由反覆加固延長使用年限之行為，於地上權非經雙方意定而生之情形，原告雖主張該行為規避民法第876條、第833條之1之適用，惟並未舉證證明，尚無足採信，為此，參考系爭建物之主體結構及行政院頒布之固定資產耐用年限，被告二人縱抗辯本件有法定地上權之適用，亦應逾耐用年限，以一般情形似已無法存續，惟事實上本院勘驗所見之現狀為認系爭建物係經輕型鋼鐵造加固，應一併考量鋼鐵建造之建物使用年限，惟因建物主體最大部分既為磚造，兩者之使用年限應為綜合之評估，非僅以最長使用年限為單一考量依據，現既已存續34年，該建物未於主結構補強下之存續期間應不逾5年，本院酌定法定地上權存續期間5年，如該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無地上權規定適用，因此，本院酌定原告與被告陳奕沄就系爭土地法定地上權酌定為5年，每月租金364元。又查請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意，故未定有地租之地上權，土地所有人必先經法院酌定地租後，始得據以請求地上權人如數給付；又該請求法院酌定地租之訴，屬形成之訴，僅得自請求酌定之意思表示時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之地租（最高法院105年台上字第873號判決參照），併請原告及被告陳奕沄注意及之。
丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
民事第四庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
書記官 梁永慶