臺灣彰化地方法院民事判決111年度簡上字第133號上 訴 人 莊耀鈞
林咨君共 同訴訟代理人 黃永吉律師複代理人 黃珮茹律師被上訴人 朱芋瑄訴訟代理人 李世文律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國111年6月22日本院北斗簡易庭111年度斗簡字第53號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於民國112年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。
二、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法並調查相關證據後，認定上訴人乙○○、甲○○於上訴人乙○○與被上訴人婚姻關係存續期間，親密舉動形同戀人並有親密接觸，已逾越一般男女之正當社交禮儀。屬侵權行為，自應對被上訴人負損害賠償責任，並判命上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）30萬元及自民國（下同）111年3月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為假執行宣告及宣告上訴人得預供擔保免為假執行，及駁回被上訴人其餘之訴（原審駁回被上訴人其餘請求20萬元部分，未據被上訴人上訴而確定，不在本院審理範圍，併此敘明）。
三、上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。並補陳略以：
㈠上訴人乙○○固然有提供手機予被上訴人檢視，惟上訴人乙○○
所提供之手機係新申辦之手機即原判決所稱「第二支手機」，而第二支手機為上訴人乙○○新申辦之手機，其中自無與上訴人甲○○往來之任何證據可供檢閱，被上訴人所提供之證據資料，係自上訴人乙○○原始手機中竊得，並非自第二支手機中截圖取得，原審就此情未詳為查明，率認上訴人乙○○主動提供第二支手機予被上訴人，被上訴人因而取得證據資料自非違法取得云云，顯有未洽。又被上訴人於原審曾請求原審對上訴人乙○○所持有之原始手機進行調查，益證被上訴人所提供之證據資料等，均係自上訴人乙○○之原始手機中取得，並非自上訴人乙○○新申辦之第二支手機中取得，準此，被上訴人所提供之上訴人二人床上照片、上訴人二人對話截圖等證據資料均係自上訴人乙○○原始手機中竊得，並非自上訴人乙○○主動交付之第二支手機中取得，原審誤認此情，進而認前述證據均非違法取得，顯有違事實之認定。
㈡被上訴人所提出之證據資料，係竊用上訴人乙○○之原始手機
而得，已然侵犯上訴人乙○○之隱私權，因此而取得之證據資料，縱使其係為查明上訴人二人是否有侵犯配偶權之行為，亦不應以此違法手段竊取上訴人乙○○原始手機中之證據資料，被上訴人擅自使用上訴人乙○○之原始手機，截取翻拍畫面，難認有必要性及急迫性，亦難認有何正當理由，且被上訴人就其合法取得上訴人二人床照（下稱系爭床照）、對話翻拍照片（下稱系爭對話照片）及對話紀錄（下稱系爭對話紀錄）等，為對其有利之事實，依民事訴訟法第277條之規定自應由被上訴人負擔舉證責任，如被上訴人無從證明，自無法確信被上訴人取得上開證物係合法取得，應排除使用，不得作為本件之判斷資料。
㈢又上訴人二人於麗寶樂園照片（下稱系爭麗寶樂園照片）為
上訴人二人與友人共同出遊之畫面，並無任何踰越一般男女交往之行為，且拍照當下有多人在場，上訴人二人自不可能為出格之行為；觀之系爭對話照片，無從得知傳送訊息之雙方是否為上訴人二人，且內容與被上訴人於民事起訴狀中所載亦不相符，單憑此手機翻拍畫面，被上訴人即主張為上訴人二人侵犯配偶權之證據，顯有速斷之虞，再者系爭對話紀錄，上訴人均否認為渠等之對話紀錄，被上訴人所提供之文字檔，可得自行編輯修改，如無對話紀錄之原檔，實難單以此認定為上訴人二人之對話。則於排除被上訴人違法取得證據後，其餘證據難認上訴人二人有侵犯配偶權之行為。而上情均已於原審答辯，詎原審漏未詳查，即率然以被上訴人之證據認定上訴人二人侵犯配偶權，容有疑義。另原審判決賠償金額過高，依照被上訴人取得證據手段及上訴人侵害程度，請審酌兩造之學經歷及收入予以酌減等語。
四、被上訴人之陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略以：㈠上訴人乙○○否認有交付手機，更未告知密碼，系爭床照、系
爭對話照片及系爭對話紀錄均係被上訴人侵害上訴人乙○○隱私所取得之證物，應排除其證據能力云云，惟依被上訴人與上訴人乙○○之對話紀錄，上訴人乙○○係於110年4月20日，自己交付手機與密碼予被上訴人，參被上訴人與上訴人乙○○於110年4月26日對話紀錄，對話內容仍就上訴人乙○○之外遇問題進行討論、探尋婚姻關係修復之可能性，從被上訴人發問：「我們能重愛一次嗎」、乙○○回答：「我試試看」、「我答應你會一輩子我會做到」等語，即可證明被上訴人所述確屬事實；復又從上揭對話訊息中，上訴人乙○○為向被上訴人證明伊已與上訴人甲○○斷絕關係，而傳送伊二人間之對話訊息截圖給被上訴人，復經被上訴人質疑以「你後面沒有再回應他嗎」，上訴人乙○○旋以「回家自己看好嗎」、「我不刪」等語答覆被上訴人之問句，更可證明手機確係上訴人乙○○自己交付被上訴人閱覽。上訴人乙○○辯稱遭被上訴人竊取云云，實係臨訟卸責之詞，並非事實。
㈡又上訴人乙○○另辯稱：伊所交付者係原持用手機，並非伊新
申辦第二支手機云云。然審酌上訴人乙○○係為遂其與外遇對象上訴人甲○○秘密聯絡之目的，而新申辦第二支手機門號，按諸常理攸關伊二人外遇秘密之資訊，豈有可能仍存在伊原持用手機之中？其次，由手機翻拍照片可知，上訴人乙○○原持用之舊手機之保護殼為透明，且原持用之舊手機並非Apple系列（由其正面視訊鏡頭在左上角可辨認並非Apple手機）；而新申辦之手機為Apple手機，保護殼為灰色（由Apple手機特有之瀏海型螢幕可得分辨），且Apple手機因取消實體HOME鍵之設計，故於螢幕上會浮現半透明同心圓之虛擬HOME鍵，觀諸由手機翻拍之系爭床照及系爭對話照片，其上均有此明確之特徵，更可證明上訴人乙○○辯稱上揭影像資訊係存在伊原持用舊手機云云，顯非事實。尤以，Apple手機主推F
ace ID之臉孔辨識解鎖功能，完全取消指紋辨識之安全機制，上訴人乙○○於原審庭訊中辯稱，係在睡覺時遭被上訴人竊用其指紋解鎖手機云云，事實上根本無從實現，尤此益證，若非上訴人乙○○主動告知密碼給予閱覽權限，被上訴人並無取得上揭資訊之途徑，從而上訴人於上訴理由中指謫原審判決係以被上訴人非法取得之證據，對渠等為不利判決云云，顯非可取。是以，被上訴人既已就合法取得上揭證據之證明提出合理之證據說明，揆諸最高法院91年度台上字第1613號、102年度台上字第297號民事判決意旨，上訴人即應提出係遭被上訴人違法盜取之反證證明，否則即應承擔舉證責任之不利益，上訴人空言辯稱取得違法，卻未能提出任何反證證明，其上訴主張即屬無據。
㈢另就系爭麗寶樂園照片部分，上訴人辯稱係伊二人與友人共
同出遊照片云云更係謊言。蓋以，系爭麗寶樂園照片係取自麗寶樂園之臉書官方帳號，並非自上訴人手機截取而得，且四張照片不僅人物均不同、衣著各異，且獨獨上訴人二人合照之場景與其他三張照片相異，顯非同行出遊者。果若確如上訴人所辯稱係與友人共同出遊，為何上訴人無法提出，與該等相片人物同行拍攝之照片證明？故上訴人所辯，顯非事實。綜上所述，被上訴人所提出之證據適法且已足以證明起訴主張為真，原審判決並無違誤；反之上訴人二人不僅飾詞否認，卻未能提出任何反證推翻被上訴人起訴主張，所辯顯不足採信。
㈣上訴人至今仍態度惡劣，亦從未道歉，造成被上訴人身心受
創，原審判決賠償金額並無過高等語。並聲明：上訴駁回，上訴費用由上訴人負擔。
五、不爭執事項：㈠上訴人乙○○與被上訴人於95年6月14日結婚，並育有三名未成年子女，雙方於110年6月17日協議離婚。
㈡上訴人二人於111年3月10日結婚，上訴人林姿君並於同年5月12日產下一子。
六、本件判決應記載之理由，經本院審理結果，認關於兩造攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，均與第一審判決理由相同，茲引用之，不予贅述。並補充如下：
㈠按訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者發生衝突時，如因侵
害隱私權而取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題，於民刑事訴訟程序應分別以觀，異其審查標準。又民事訴訟程序，係對立兩造立於公平地位，於法院審理時就私權為攻擊防禦，證據取得與提出，原無不對等情事，自無公權力運作侵害人權之弊，是證據能力審查密度，允宜較為寬鬆，非有重大不法情事，不宜任意以證據能力欠缺為由，而援引證據排除法則予以排除。尤以侵害配偶權事件，被害人家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權利保護之證明權，與被指侵害配偶權者之隱私權、通訊自由及肖像權等權利間恆有衝突。實體法上既承認夫妻於婚姻關係存續中有家庭圓滿期待權、配偶身分法益，然衡諸社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式行之，並因隱私權、住居權受法律保護之故，被害人舉證極其不易。是以，不法行為人之隱私權或肖像權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此，以侵害隱私權之方式而取得之證據，應視證據之取得，是否符合比例原則以定，而非概予排除。本件被上訴人所提出如原證6所示之系爭床照、原證8、原證9所示之系爭對話照片，係被上訴人在與上訴人乙○○婚姻關係存續期間之共同住所，自上訴人乙○○之手機畫面翻拍而取得；且被上訴人係獲上訴人乙○○之授權而取得該手機，此有乙○○與被上訴人之110年4月20日LINE對話紀錄(原審卷第141頁)可證，上訴人乙○○雖抗辯並未同意被上訴人取用原始手機云云，惟觀之系爭床照及系爭對話照片，其上均有Apple手機半透明同心圓之虛擬HOME鍵特徵，手機保護殼為灰色，亦與上訴人乙○○新申辦第二支手機品牌為Apple相符，由此益徵上訴人前開所辯，乃臨訟卸責之詞，並非有理。又不論被上訴人是否獲上訴人乙○○之授權而取得前開照片，由被上訴人取得之手段可知，被上訴人並非以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法而取得前開照片，且被上訴人蒐集前開證據之目的，無非在於確認上訴人乙○○有無婚外情之行為，藉以悍衛其配偶身分法益及家庭圓滿之期待權，客觀上被上訴人係以平和之方式而取得，則上訴人既未舉證以資證明被上訴人係使用強暴、脅迫或其他不正當之方法而取得，自難謂與比例原則有何不符之處。是以，本院經權衡雙方隱私權或肖像權與配偶身分法益衝突等因素，認為系爭床照及系爭對話照片均具有證據能力，得憑為本件訴訟之證據。上訴人猶否認其證據能力，殊無可取。
㈡被上訴人主張上訴人二人有於被上訴人與上訴人乙○○婚姻關
係存續間發生不正常交往行為，業據被上訴人在原審陳明在卷，復有被上訴人與上訴人乙○○之對話內容、系爭床照、系爭麗寶樂園照片、系爭對話照片、上訴人二人之對話紀錄（即原證5、6、7、8、9、10，見原審卷第37-77頁）在卷可佐，足堪認定被上訴人之主張為真實。上訴人雖抗辯依上開證據難認上訴人二人有侵犯配偶權之行為，然上訴人乙○○業於原審到庭陳稱對於離婚前與甲○○有婚外情的部分不爭執，目前已與甲○○結婚等語（見原審卷第212頁），復依原證6所示之系爭床照，該照片中男性係乙○○、女性係甲○○，其2人有於床上裸露上身並身體緊靠的舉止動作。再佐以原證5所示乙○○之LINE通訊軟體之個人資料，該個人資料背景女性是甲○○。可證其二人關係親密，而原審判決就上開證據已足以證明上訴人2人有互為摟抱之親密接觸行為及相互傳送表明愛意之訊息，顯已逾越一般社交行為及社會一般人通念對婚姻關係所能容忍之範圍等情，業經詳為審認並詳述其認定之理由，核無不合，上訴意旨仍執陳詞而為辯解，自無可採。
㈢次按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判決意旨參照）。而非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據（最高法院86年度台上字第511號判決意旨參照）。本院審酌被上訴人自陳為大專畢業，現職為學校護理師（見原審卷第213頁）、上訴人乙○○自陳為高職畢業，從事園藝工作，每月收入約35,000元（見原審卷第223頁）、上訴人甲○○自承高職畢業，目前無業待產（見原審卷第224頁）；另參酌兩造於107至109年度所得與財產資料（見原審卷第151-168頁），被上訴人名下無財產，109年所得總額417,366元、上訴人乙○○名下有二部汽車，109年無所得、上訴人甲○○名下無財產，109年所得總額389,401元，綜合兩造身分、地位、學歷、經濟狀況及上訴人前述共同侵害被上訴人配偶權之經過、被上訴人所受損害程度等一切情狀，認原審判准被上訴人請求之金額30萬元，尚屬允當，並無過高。
七、綜上所述，上訴人之上訴理由，均不足採，兩造其餘主張及舉證，業經原判決一一論駁，均引用之。從而，原審依共同侵權行為之法律關係，判命上訴人連帶給付被上訴人30萬元，及自111年3月6日起至清償日止均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提出之各項證據資料，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予以一一論列，附此說明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第454條、第449條第1項及第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 王鏡明
法 官 李 昕法 官 姚銘鴻以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
書記官 楊美芳